​​2019年11月30日，南昌铁路运输中级法院公开开庭审理刘金福倒卖车票案。我和张进华律师出庭为刘金福做无罪辩护。庭审后，我们听到一种声音，说刘金福即便不构成倒卖车票罪，也构成非法经营罪。我认为，刘金福代购行为不构成《刑法》第225条规定的非法经营罪。

《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

由此可见，构成非法经营罪，不仅要求实施违反国家规定、扰乱市场秩序的非法经营行为，还要求非法经营行为达到“情节严重”的程度。

“违反国家规定”是一个行为构成非法经营罪的必要条件。根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这表明，违反部门规章、地方性法规等都不可被认为属于“违反国家规定”。

我注意到，2000年2月14日国家计委、铁道部发布《关于规范铁路客票销售服务收费有关问题的通知》（其中第2条、第3条的规定，铁路运输企业以外的其他社会经济组织或个体工商户，经铁路主管部门(铁路局或铁路分局)批准，并在当地工商行政主管部门注册登记开办的铁路客票代理销售点，代理销售铁路客票，可收取铁路客票销售服务费。其收费标准每张客票最高不得超过5元。),2006年1月27日，铁道部、发展改革委、公安部、工商总局四部门联合发布《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》铁办函[2006]81号。但是，国家计委、铁道部是国务院下属的部委，而非国务院，因此上述通知并不属于刑法意义上“国家规定”的范畴，在刑事审判中并不具有适用效力。而其他的诸如《铁路法》等法律法规也只是规定了国家铁路的旅客收费标准由国务院铁路主管部门规定，而并未对代办的专营资格以及价格明确作出规定。

所以，被告人刘金福的代购行为，不具备非法经营罪的成立所必须具备的“违反国家规定”这一条件，故不构成非法经营罪。