作者：柴晓峰律师、丁汀律师、赖丹婷律师
在新型冠状病毒肺炎疫情（下称“疫情”）的影响下，不少客户在履行商业物业租赁合同（下称“租赁合同”）时面临窘境。一方面，出租人遭遇预租的商业物业无法如期竣工并交付承租人，或者物业因强制隔离封锁无法开放使用等问题；另一方面，承租人因客流骤降、收入滑坡等原因要求减免租金甚至解除合同。在该等形势下，缔约双方往往会结合自身商业利益，对疫情的性质作出有利于己方的主张。
那么疫情到底是否构成不可抗力？判定疫情的影响是否有更加具体的标准和尺度？如何在全民“战疫”的背景下既守法守约又共克时艰？下文，我们将对这些实践中经常遇到的疑难问题做初步的分析和解答。
一、疫情是否构成不可抗力
（一）判定是否构成不可抗力的关键不仅在于“事件”更在于“影响”
我们先来介绍一下构成不可抗力需同时具备的三个要素：1）存在不能预见、不能避免且不能克服的客观情况；2）该等客观情况须发生于义务履行期限内；以及3）该等客观情况需实际构成履行障碍，即直接阻却了全部或部分义务履行。
可以看出前述三个要素，分别对应1）事件等级；2）事件时间；以及3）事件影响，其中尤以“事件影响”最容易被忽略，而此往往是最为关键的判定要素。在该三个要素均具备的情况下，才发生“不可抗力”的法定效果。即：不可抗力触发民事责任免责机制，遭受不可抗力的一方可以就因此导致的违约免于承担相应的违约责任，而导致合同目的无法实现的，当事方可以解除合同。
**相关法律条款摘录**
《中华人民共和国民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”
（二）司法实践中不可抗力判定需遵循“一事一议”规则
我们查阅了2003年传染性非典型肺炎（下称“非典”）期间的相关争议判例，可以看出在司法实践中不同案件项下对于疫情是否构成不可抗力存在不同认定。但此并不意味着司法机关内部对“非典”是否构成不可抗力存在异议，而是反映了判断是否构成不可抗力无法“一刀切”，必须遵循“一事一议”的规则，进行充分的个案分析，以厘清是否满足事件等级、事件时间及事件影响三大要素，进而作出是否构成不可抗力的最终判断。
**判决书摘录**
认为构成不可抗力的判例如：河南省高级人民法院（2010）豫法民再字第00024号洛阳台兴建筑安装工程有限公司诉洛阳有色金属加工设计研究院建筑工程施工合同纠纷案，该案中河南省高级人民法院认为：“……关于非典、暴雨与工期关系问题。《施工合同》中对不可抗力的约定属于概括性约定，应做广义解释，非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度，且二者均属于台兴公司与有色院在鉴订合同时不可预见的因素，因此，对台兴公司认为非典、暴雨构成不可抗力的主张，本院予以采纳。”
认为不构成不可抗力的案例如：辽宁省高级人民法院（2013）辽审二民抗字第14号大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷再审案，该案中辽宁省高级人民法院认为：“因‘非典’疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同‘直接’或‘根本’不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的‘因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷’的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。”
（三）疫情造成的或有履行障碍可分类把握、具体把握
我们注意到，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中将“非典”构成不可抗力的情形分为两类，一类为“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行”，一类为“由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行”。对应到本次疫情，其造成的或有履行障碍也可参照此划分，即一类为行政性影响（包括抽象行政行为及具体行政行为），另一类为非行政性影响。
就行政性影响而言，针对疫情，国务院办公厅于2020年1月26日发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，规定延长2020年春节假期至2月2日。接着，各地方政府也陆续发布关于延迟企业复工和学校开学的通知，如上海市人民政府于2020年1月27日发布《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，规定上海市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工（涉及保障城市运行必需、疫情防控必需、群众生活必需及其它涉及重要国计民生的相关企业除外）。该等通知作为有权行政机关针对疫情作出的抽象行政行为，在所辖行政区域内对不特定的管辖对象具有普遍的约束力。在该等通知干预的时间内，出租人与承租人都可能面临阶段性的履行障碍，如出租人预租物业完工时间因此延长导致交付逾期，承租人新春开业时间晚于合同约定等。另外，在租赁物业出现疫情的情况下，相关行政主管部门实施的临时性的强制清场及隔离措施亦会对租赁双方造成一定期间内的履行障碍，即双方基于租赁合同出租及使用租赁物业的预期均将阶段性落空。我们认为，在发生前述履行障碍的情况下，相应的行政性影响可以被认为构成不可抗力。
就非行政性影响而言，预租物业建设方面，即使政府规定的最早复工期已至，出租人作为建设主体仍可能面临农民工缺口及防疫物资、建筑材料供应短缺等问题，进而造成工期延误、交付逾期；商业方面，老百姓响应政府号召积极防范疫情减少外出消费可能造成各类实体商业经营项目业绩下滑收入减少，在固定租金模式及设有保底租金的提成租金模式下，租金成本占承租人经营成本比例恐会显著增加。若疫情持续，社会防范态势亦将持续，承租人经营恐难以为继。但值得注意的是，前述影响即使客观存在，也不必然直接导致租赁合同发生履行障碍。例如出租人作为建设主体受影响最大的实为施工合同，且施工建设并未因此停摆；又如虽客流受疫情影响，但并未阻却承租人租用物业及给付租金。另外，不同类型承租人受影响情况也不尽相同，如满足生活必需品供应的超市受影响程度可能较小，餐饮行业受影响程度可能较大，KTV、会所等娱乐场所受影响程度可能更大。因此，非行政性影响可能因不满足全部构成要素而被认定为不构成不可抗力。
二、整体解决方案
（一）客观判定不可抗力
无论是出租人还是承租人，均可能受到与疫情相关的影响（包括行政性影响及非行政性影响）。对于疫情是否构成不可抗力的判定，尽管租赁双方基于各自利益恐有不同观点，但本质上该等判定仍属于有法可依、逻辑规整的客观判断而非主观臆断，即无论租赁双方基于何种意图，对疫情是否构成不可抗力的分析均可严格按照三要素标准衡量。
若不满足三要素、不构成直接的实际的履行障碍，则不可贸然认为疫情属于不可抗力。在不属于不可抗力的情况下，即使租赁一方或双方确受疫情影响，也不可以遭受不可抗力为由主张免责或解除租赁合同；若确实构成，则可按合同约定及法律规定主张相应权利。
（二）立足合同约定寻求其他保护
在疫情不构成不可抗力的情况下，缔约双方可以首先按照合同约定解决争议或达成补偿约定。若出租物业是预租的，出租人可以首先通过“建设工程施工合同”项下的索赔条款，就工期和经济补偿与承包商达成补充约定，并依次进一步与承租人协商确认解决方案。若出租物业已经交付，则可以充分关注租赁合同项下除“不可抗力”条款之外，是否约定了减免租金或解除合同等“逃生”条款。
**关于索赔条款的注释**
在FIDIC《施工合同条件》（1999年版）之“通用条件”第19条“不可抗力”条款之后，第20条“索赔、争端和仲裁”设定有额外的“索赔事件”机制，即“如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他条件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。”基于该等机制，承包商有权就不属于不可抗力的影响请求雇主延长工期或增加工程款。
在我国《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第二部分“通用合同条款”第19条中，亦设定有同样的“索赔事件”机制，明确了承包人、发包人的索赔方式、处理原则及期限，且此亦独立于第17条“不可抗力”存在。
值得一提的是，对于“索赔事件”的态度，司法实践中往往偏向实体正义，即在索赔通知时间超出前述28天或其他约定时间的情况下，也不必然导致索赔主体丧失相应权利，相关索赔主张仍可能获得支持。
（三）慎用“情势变更”原则
虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称“《合同法司法解释二》”）规定了“情势变更”原则，但结合司法实践的具体情况，我们不建议任何一方轻易适用“情势变更”原则来要求变更或解除租赁合同。
“情势变更”原则源于《合同法司法解释二》第二十六条，其与不可抗力最显著的区别在于情势变更不要求具有不可抗力三要素中第三点“事件影响”，即不需要对当事人构成实际的履行障碍，把握尺度相对模糊。另外，从法律效果上看，不可抗力立足免责，而情势变更则是改变或解除作为履约依据的合同，导致合同当事人履约期待直接落空，后果相较更为严重。
为避免“情势变更”原则被滥用，最高人民法院在发布《合同法司法解释二》后随即发布《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》设定了审核制度，严格限定了“情势变更”原则的司法适用。
**相关法律条款摘录**
《合同法司法解释二》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条：“对于上述解释条文（即对情势变更的规定），各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”
（四）勿忘“公平原则”
如果疫情不构成不可抗力，且无其他保护条款，受疫情影响的出租人及承租人也仍然可以基于公平原则协商延期交付、减免租金或减免违约责任。
非典期间的实践支持了该等方式，如《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”，再如北京市人民政府《关于防治非典型肺炎疫情期间保持社会稳定促进经济发展的若干政策措施》中规定：“对承租市及区县属国有资产类经营用房，非典型肺炎疫情期间依法关闭或者停业的，减免租金50%；商业、服务业、餐饮业、娱乐场所等受非典型肺炎疫情影响经营困难的，减免租金30%，其中执行公企租金标准的，减免租金20%。市及区县国土资源和房屋管理部门负责监督执行。租用其他经营用房的，租金由双方协议解决。”
值得注意的是，公平原则为我国民法体系的一项基本原则，缺乏具体标准，而出租人及承租人对何为“公平”往往有不同见解，故如双方无法协商一致，相关争议恐仍需交由约定或法定的争议解决机构处理。
三、期待与期许
疫情当前，“战疫”持续，本文谨以律师视角，为受影响的商业租赁双方提供一些分析问题、解决问题、化解问题的参考思路。另外，在“战疫”过程中，相关部门可能会参照非典期间的做法，明确商业物业租赁相关问题及争议的处理原则，届时我们亦将及时更新。
我们期待疫情早日结束，“战疫”早日胜利。我们也期许所有人、所有行业都能在这场“战疫”中尽可能平安免受疫情伤害。我们愿意尽我们所能为奋战者们提供所需的法律支持。
