刑法·刑法学概述（复习自用自整理）

刑法学概述

一、刑法学的概念

刑法学概念：刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。

注意：一般认为，贝卡里亚1764 年发表的《论犯罪与刑罚》一书，是资产阶级刑法学的奠基之作。

社会主义刑法学是在俄国 1917 年十月革命胜利之后诞生的苏联的一批刑法学家，以马克思列宁主义为指导，在总结本国刑事立法和司法实践经验并批 判地借鉴资产阶级刑法学研究成果的基础上，创立了与资产阶级刑法学具有根本区别的社会主义刑法学理论体系，为我们留下了宝贵的学术财富 当代中国刑法学，萌 芽于新民主主义革命根据地时期而创建千中华人民共和国成立之后 它受同属社会 主义类型的苏联刑法学的影响较大

二、刑法的概念

（一）刑法的概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，具体些说，也就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。（注意：这里的犯罪不只是事实描述，更是一种价值评价）

（二）广义的刑法和狭义的刑法

广义的刑法：一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。它不仅仅指刑法典，还包括单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（也称附属刑法）。

狭义的刑法：系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。

注意：刑法修正案是刑法典的一部分，所以也是刑法的法律渊源。立法解释有争议（大多数认为不是刑法的法律渊源，它不是法律）司法解释不是刑法的法律渊源。

我国唯一现行有效的单行刑法：1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

我国目前没有附属刑法。

（三）普通刑法和特别刑法

普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。

特别刑法是指仅适用于特定的 人、时、地、事（犯罪）的刑法 在我国，也就是指单行刑法和附属刑法。

三、刑法的谦抑性

在使用民事救济或者行政制裁等其他手段能够解决问题的时候，就应该使用其他手段。只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或威胁的时候，才可以将该行为作为犯罪，动用刑罚手段进行制裁。（法哲学依据：温和的法律能够使一个民族的生活具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重。）

使用情况：

1、刑罚无效果：没能达到预防和控制犯罪行为的效果。

2、可以替代

3、 无效益：立法司法执法的消耗＞所得收益

四、刑罚的性质

1、 刑法的阶级性质：刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。

2、 刑法的法律性质

特点（1）刑法所保护的社会关系的范围更为广泛，刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系。（2）刑法的强制性最为严厉。

五、刑罚的机能

（一）刑法的机能：国家制定和实施刑法所应具有的功效和作用，其与刑罚任务相区别的概念。

一般认为：（1）行为规制功能、（2）法益保护功能、（3）人权保障功能是现代刑法的三大基本功能.（注意：不包括惩罚犯罪的功能，此乃刑法的任务之一）

刑罚对犯罪人的功能表现为：（1）消除再犯的条件（2）个体威慑（注意是个体威慑而不是集体威慑）（3）教育感化

刑罚对犯罪人之外的其他人的功能，表现为：（1）一般公民的威慑、教育（2）被害人及其亲属的安抚、补偿。

（二）刑法的目的：预防犯罪（预防又可以分为特殊预防和一般预防）

（三）刑法的根据：

《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”（法律依据（主要是宪法）+实践依据（具体国情，经验等））

（四）刑法的任务：

《刑法》第2条规定：＂中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为（注意不是违法行为）作斗争，以（1）保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，（2）保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，（3）保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，（4）维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

简单概括为两点：1、惩罚任务2、保护人民、社会、国家，。

（六）刑法的创制和完善

注意点：1979年7月1日“一日七法”，包括刑法。（7.6正式公布，1980年1.1起施行，至此我国第一部刑法典正式诞生）

刑法的体系和刑法的解释

一、刑法的体系

（一） 概念：刑法的体系就是指刑法典的组成和结构。我国现行刑法分总则、分则和附则三个部分。其中总则、分则各为一编，在编之下，再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条 、款、 项等层次（编章节条款项）附则仅一个条文，第452条

首先，总则为一编，分则为一编（如第一编为总则，第二编为分则），往下：

1、同一编➡“章”

如《刑法》第一编总则分设五章，即刑法的任务、基本原则和适用范围；犯罪；刑罚；刑罚的具体运用；其他规定 第二编分则分设十章，即危害国家安全罪；危害公共安 全罪；破坏社会主义市场经济秩序罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪； 妨害社会管理秩序罪；危害国防利益罪；贪污贿赂罪；渎职罪；军人违反职责罪）

2、同一章➡“节”（如第四章刑罚的具体运用下面设置了第一节量刑）

3、同一节➡“条”（刑法第几条规定..）

4、同一条➡“款”：按照段落来看（第几款，即第几段）

5、同一段➡ “项”：（一）（二）（三）

注意：“条”是刑法典的基本组成单位

（二） 关于“但书”：（1）“但书”是前段的补充（2）“但书”是前段的例外 （3） 但书” 是对前段的限制

二、刑罚的解释

（一） 按解释的效力分类，刑法的解释可分为立法解释、司法解释和学理解释。

1、 立法解释，就是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。（全国人常）（效力上，立法＞司法）

2、 司法解释，就是由最高司法机关对刑法的含义所作的解释 有权进行司法解释 的是最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”)

3、 学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。

注意：立法可以“任性”，立法解释不行，司法解释也不行！

无论是哪种解释，原则上都不得进行类推解释。

（二） 按解释的方法分类，刑法的解释可分为文理解释和论理解释

1、 文理解释，就是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。

2、 论理解释，就是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释 论理解释 又分为当然解释、扩张解释和限制解释、体系解释、目的解释、反义解释、补正解释等。

总结：

1、 解释的技巧（5个）：

（1） 平义解释：看山是山，看水是水

（2） 限制解释（缩小解释）

（3） 反对（反义）解释（从A推导出非A）

（4） 补正解释（补充校正）

（5） 扩大解释

（6） 类推解释（看刑法以外的事实，即事件和类似事件的比较，原则上禁止刑法的类推解释，但是有利于相对人的解释除外）

2、 解释的理由（4个）：

（1） 文理解释

（2） 体系解释：一词多义、多词一义、同类解释规则（兜底）（当出现“等”；“其他”字眼时，用共同特征解释）

（3） 当然解释：（性质相同，程度不同，存在轻行为和重行为的对比）举重以明轻、举轻以明重，但不能超出词语词义的射程范围

如出售和购买，相反两个行为，无法当然解释，出售不能包括购买。

（4） 目的解释

“扩大解释”的司法解释规定总结：（错题总结）

1、 走私弹药罪中的“弹药”包括弹壳——属于扩大解释（司法解释规定）

2、 非法种植毒品原植物罪中的“种植”——解释为收取种子，属于扩大解释（司法解释规定）

3、 传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”——解释为包括“在网上直播淫秽表演”，属于扩大解释（司法解释规定）

4、 帮助伪造证据罪——“伪造”可解释为包括“变造”，属于扩大解释

引申：关于伪造和变造的扩大解释：

（1）伪造有价票证罪——“伪造”可以解释为包括“编造”

（2）伪造增值税专用发票罪——“伪造”可以解释为包括“变造”

除了这三个，其他都不能把伪造解释为包含变造，否则就是类推解释

5、 伪造货币罪中的“伪造”就不能解释为包括“变造”，因为刑法里已经有“变造货币罪”

6、 运输变造货币罪，不构成运输假币罪！——“假币”是指伪造的货币而不是变造的货币（出售、购买、使用、持有假币罪同理）

7、 将非法制造大炮解释为非法制造枪支罪——扩大解释（司法解释）

但是注意：抢劫罪中的法定刑升格条件“持枪抢劫”无类似司法解释，因此若将持枪抢劫解释为包括持大炮抢劫，则为类推解释。

8、 将金融机构中的“金融机构”解释为包括自动取款机、使用中的运钞车——扩大解释

9、 破坏拖拉机，解释为“破坏交通工具罪”——扩大解释

10.将劫持汽车罪中的“汽车”解释为火车、地铁——类推解释

但是劫持火车、地铁可定破坏交通工具罪

10、 信用卡解释为包含借记卡——扩大解释

解释理由和解释技巧的区别：

解释技巧之间的关系是排斥关系（生产结论的生产线只能选择一条）

解释理由之间是并存关系，理由越多越好（质检部门）

注意：文理解释与伦理解释不是队里排斥的关系而是交叉重合的关系，伦理解释既包括解释理由（如当然解释、体系解释等）也包括解释技巧（扩大解释、缩小解释等），因此对一个刑法用于，既可文理解释、也可以伦理解释。