赌博罪的认定和量刑标准

第三百零三条第一款 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

（一）赌博罪的概念和构成要件

赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

1979年《刑法》第168条对本罪作了规定，1997年《刑法》第303条对赌博罪的罪状作了补充。《刑法修正案（六）》第18条第2款将“开设赌场”的行为从赌博罪中分离出来作为《刑法》第303条第2款，设立独立犯罪。

赌博罪的构成要件是：

1．本罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。

赌博不仅危害社会秩序，影响工作、生产和生活，而且还往往诱发其他犯罪，对社会危害很大，必须予以打击。

2．客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。

“聚众赌博”，是指为赌博提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利的行为。这种人俗称“赌头”。赌头可能参与赌博，也可能不参与赌博，可能是一人，也可能是多人（3人以上），均不影响犯罪的成立。“以赌博为业”，是指以赌博为常业，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。这种人俗称“赌棍”。赌棍有的无正当职业，专事赌博；有的有业不就，主要从事赌博；有的虽有正当职业，但以赌博为兼业，赌博输赢的数额大大超过其正当收入的数额。按照法律规定，行为人只要具备聚众赌博或者以赌博为业两种行为之一的，即可构成本罪。

3．犯罪主体为一般主体。

应当注意的是，尽管《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”《刑法》第303条第1款规定的赌博罪的最高法定刑为三年，依法可以不予追究。为了保护我国的利益，2005年5月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2005］3号，以下简称《办理赌博刑事案件解释》）规定：“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”这种情况下追究刑事责任，以“我国领域外周边地区”以及“以吸引中华人民共和国公民为主要客源”为条件。“我国领域外周边地区”，主要是指与我国领土主要是陆地接壤的国家和地区。

4．主观方面由故意构成，并且具有营利的目的。

行为人聚众赌博、以赌博为业，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物，而不是为了消遣、娱乐。行为人获取财物的方式，主要包括以下几种情况：（1）抽头渔利，即组织、招引他人赌博，从他人赌博赢取的财物中按照一定比例，抽取费用；（2）直接参赌获利；（3）组织中国公民赴境外赌博，从中获取回扣、介绍费等。以营利为目的，并不要求行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上没有赢钱甚至输了钱，也不影响本罪的成立。

（二）认定赌博罪应当注意的问题

1．划清犯罪与一般赌博违法行为的界限。

两者的主要区别是行为人主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博或者以赌博为业的行为。根据《办理赌博刑事案件解释》第1条的规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第303条规定的“聚众赌博”：（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

2．正确认定抢赌资行为的性质。

如果没有参加赌博的人，使用暴力或者胁迫的方法抢赌场的，或者参赌者使用暴力抢劫他人赌资、有预谋抢劫赌场的，均应以抢劫罪处罚。如果参赌者仅以其所输赌资为抢劫对象，不宜按抢劫罪定罪处罚。构成赌博、故意伤害等其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。

3．未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

4．通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，应依照《刑法》关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

（三）赌博罪的刑事责任

依照《刑法》第303条第1款规定，犯赌博罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

司法机关在适用《刑法》第303条第1款规定处罚时，应当注意运用经济上的制裁手段。根据《办理赌博刑事案件解释》第8条的规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。在利用计算机网络进行的赌博活动中，分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金，应当视为赌资。赌博现场没有赌资，而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的，赌资数额经调查属实后予以认定。个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌博的次数，可以按照在计算机网络上投注的总次数认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通信工具等，应当依法予以没收。对参与赌博人员使用的交通、通信工具未作为赌注的，不得没收。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）