非法转让、倒卖土地使用权罪的认定和量刑标准

第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

（一）非法转让、倒卖土地使用权罪的概念和构成要件

非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。在1988年之前，由于当时土地使用权由国家掌握，不存在出让或转让的可能性，因此不存在非法转让、倒卖土地使用权的行为。在1988年《宪法修正案》规定土地使用权可以依照法律的规定转让后，非法转让、倒卖土地使用权以牟取暴利的行为骤增，严重破坏了社会主义经济的正常运行，1997年《刑法》遂规定了非法转让、倒卖土地使用权罪。

非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件是：

1．本罪侵犯的客体为国家对土地使用权的正常管理制度。

我国是世界第一人口大国，人多地少，土地是重要的生产资料和自然资源。因此，对土地使用权进行严格管理，实现合法有序流转是贯彻“合理利用土地和切实保护耕地”基本国策的重要措施。土地使用权的享有和转让是由国家法律、法规明确规定的，不能作为一种商品进行随意买卖。非法转让、倒卖土地使用权以牟取暴利的行为，破坏了国家的土地管理制度，影响社会稳定，依法应予严惩。

2．客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的行为。

首先，行为人违反土地管理法规，实施了非法转让、倒卖土地使用权的行为。根据《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，“违反土地管理法规”，是指违反《土地管理法》《森林法》《草原法》等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。“非法转让土地使用权”，是指在以受让、划拨或其他方式合法取得土地使用权的前提下，违反国家关于土地使用权转让的法律规定，将土地使用权非法转让给他人。“倒卖土地使用权”，是指违反法律规定，以出售牟利为目的，买入土地使用权后又卖出，且买人和卖出具有一致性和连贯性的行为。

在实务上，能够以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪的，主要表现为以下情形：（1）将农村集体土地（含农村集体经营性建设用地）擅自直接出租、出售的。包括：将农村土地作为宅基地出售的；把农村集体土地非法直接变卖的；农民将本人承包经营的责任田转让给他人用于房地产开发的；将集体土地租赁给他人投资办厂的。（2）擅自改变城市土地用途出售的。（3）合法获批土地后直接出售的。（4）直接转手倒卖城市土地的。

其次，行为人的行为情节严重。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，以下行为属于“情节严重”：（1）非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的；（4）非法获利50万元以上的；（5）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

根据上述解释第2条，实施第1条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（1）非法转让、倒卖基本农田10亩以上的；（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地20亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地40亩以上的；（4）非法获利100万元以上的；(5)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如(造成严重后果等。

3．犯罪主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，单位亦能成为本罪主体。需要注意的是，村民委员会、村民小组可成为单位犯罪的主体。

4．主观方面只能由故意构成，且需具备牟利目的。

本罪的主观方面表现为故意，并且以牟利为目的。这里的牟利包括谋集体利益的情况。行为人虽有故意但没有牟利目的，例如赠与，不能构成本罪。行为人没有牟利目的，也没有非法转让、倒卖的故意，其行为是由于不懂土地市场政策、土地管理活动法规或者由于疏忽大意而发生的，则是过失行为，不构成本罪。

（二）认定非法转让、倒卖土地使用权罪应当注意的问题

1．罪与非罪的界限。

本罪的成立，不以土地使用权的变更登记为前提，只要事实上转让、倒卖了土地使用权即可。

行为人在取得土地使用权与转让时如果存在差价，一般会被评价为具有牟利目的，这种事实推定大体是妥当的，但是也要注意例外情形。如果行为人有合法的理由转让土地使用权，而不是为了通过转让行为单纯获利，那么即便在客观上真的获取了利润，有时也不能以本罪论处。

最具争议的问题是：行为人以股权转让的形式实现了土地使用权（或房地产项目）转让的真实目的时，是否应当以本罪论处？实践中，有的司法机关将以股权转让方式转让土地使用权的情况认定为“以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”而入罪。但有观点认为，2018年修正的《公司法》第27条明确股东可以用土地使用权作价出资；况且，由于股权转让不会导致土地使用权主体变更，因此也不会引起目标公司名下的土地使用权实际转让；再者，民事审判的通行观点认为，即便股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定，应当认定该股权转让合同合法有效，如果将同一行为认定为犯罪，就势必造成民事上合法但刑事上违法的窘境。我们认为，这是典型的刑民交叉案件，从法秩序统一性原理和有利土地使用权合法流转的角度来看，不宜将以股权转让方式转让土地使用权的情况入罪。

2．一罪与数罪问题。

行为人非法占用农用地后，后又将土地使用权非法转让、倒卖的，造成农用地大量毁坏的，涉及非法占用农用地罪与非法倒卖、转让土地使用权罪两个罪名，应当按照牵连犯的原则，从一重罪论处。如果行为人在非法转让、倒卖土地使用权过程中，兼有行贿、受贿、贪污、敲诈勒索等犯罪行为，则构成数罪，应当按照数罪并罚原则处理。

（三）非法转让、倒卖土地使用权罪的刑事责任

根据2022年4月6日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第七十二条 〔非法转让、倒卖土地使用权案（刑法第二百二十八条）〕的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （1）非法转让、倒卖永久基本农田五亩以上的； （2）非法转让、倒卖永久基本农田以外的耕地十亩以上的； （3）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的； （4）违法所得数额在五十万元以上的； （5）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的； （6）其他情节严重的情形。

根据《刑法》第228条的规定，犯非法转让、倒卖土地使用权罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额5％以上20％以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额5％以上20％以下罚金。第231条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照以上规定处罚。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）