赵增强

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民事判决书（2018）新0102民再4号原审原告：石某某，男，1974年8月31日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市经济技术开发区。委托诉讼代理人：某某，新疆某某律师事务所律师。原审被告：平昌县某某建筑劳务有限公司（原平昌县某某建筑劳务有限公司），住所地：四川省平昌县。法定代表人:郭某某，董事长。委托诉讼代理人：赵增强，新疆翔瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁乐，新疆翔瑞律师事务所律师。原审原告石某某与原审被告平昌县某某建筑劳务有限公司（原平昌县某某建筑劳务有限公司，以下简称劳务公司）劳务合同纠纷一案,本院于2016年8月26日作出（2016）新0102民初1755号民事判决，已发生法律效力。经本院审委会讨论决定，于2018年10月20日作出（2018）新0102民监5号民事裁定,再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告石某某的委托诉讼代理人某某，原审被告劳务公司委托诉讼代理人赵增强、祁乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石某某称，2013年6月双方签订劳动合同，劳务公司新疆分公司为石某某缴纳了三个月社保。2013年12月31日石某某办理病退。双方劳动关系因石某某退休而终止，转化为劳务合同。本案石某某主张的劳务费期间为2014年7月至2015年4月，此阶段双方系劳务关系。劳务公司主张按劳动争议程序处理错误。原审认定事实清楚。关于车辆，双方约定除基本工资外，按利润1%分成，2015年9月15日车辆过户，双方没有达成以车辆折抵劳动报酬的约定，该车实际折抵的是石某某应得的分红。劳务公司辩称，劳务公司及新疆分公司始终未收到起诉状副本及开庭传票，原审送达程序错误。双方之间是劳动关系，应按劳动仲裁程序前置处理。原审认定双方劳务关系错误，适用法律错误。石某某向本院起诉请求：1.判令劳务公司给付劳务费666600元。本院原审认定案件事实：2013年6月20日，石某某与劳务公司签订劳务合同，合同约定：“甲方（劳务公司）特聘乙方（石某某）担任公司副总经理，专业负责公司：预结算的管理、统筹、部署、实施；招投标的管理统筹事实部署；所欲分包商的合同谈判签订、劳务班组的合同谈判签订由项目经理配合；公司所有总包项目与业主认价的材料确定工作；公司所分包的项目材料价格的确定；公司所采购的材料管理制度的制定及管理；共同配合总经理制定策划公司未来发展及新的业务工作，按实际工作进展变化业务内容；合同期限暂定五年，每年基本工资为第一年80万元，签后支40万，按月支付，以后每年不得少于80万，分红部分按公司所创造利润部分的1%分红”。合同签订后，石某某开始为劳务公司提供劳务，劳务公司亦为其缴纳了养老保险。2013年12月31日石某某办理退休手续，劳务公司停止为其缴纳养老保险。2013年7月1日至2015年1月7日期间，劳务公司陆续支付石某某劳务费80万元。因劳务公司拖欠劳务费，石某某自2015年5月1日起离开被告公司。本院原审认为，石某某与劳务公司签订的合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，当属有效，双方应严格依约履行。合同约定，石某某在劳务公司担任副总经理职务，为劳务公司提供管理劳务，劳务公司每年支付劳务费80万元。石某某于2015年5月1日离职，劳务公司仅支付了自2013年7月1日至2014年6月30日期间的劳务费80万元，尚欠石某某劳务费666666.67元（800000元÷12个月×10月），石某某仅主张666600元，本院予以支持。本院原审判决：劳务公司支付石某某劳务费666600元。本院再审认定案件事实如下：石某某持有2013年6月20日与劳务公司原法定代表人罗某签订的合同。该合同约定：“甲方（劳务公司）特聘乙方（石某某）担任公司副总经理，专业负责公司预结算的管理、统筹、部署、实施；招投标的管理统筹实施部署；所欲分包商的合同谈判签订、劳务班组的合同谈判签订由项目经理配合；公司所有总包项目与业主认价的材料确定工作；公司所分包的项目材料价格的确定；公司所采购的材料管理制度的制定及管理；共同配合总经理制定策划公司未来发展及新的业务工作，按实际工作进展变化业务内容；合同期限暂定五年，每年基本工资为第一年80万元，签后支40万，按月支付，以后每年不得少于80万，分红部分按公司所创造利润部分的1%分红”。合同文本中每年基本工资数额及以后每年不得少于数额处均为手写填充内容，合同其余内容系打印形成。合同中劳动报酬部分将打印内容“包含五金养老、个人所得税”划去。合同签订后，石某某在劳务公司新疆分公司工作。2013年8月至10月劳务公司新疆分公司为石某某缴纳了基本养老保险。2013年12月31日石某某办理退休手续。2013年7月1日劳务公司新疆分公司向石某某付款40万元，2014年4月10日付款20万元，2014年7月23日付款10万元，2015年1月7日付款10万元。石某某在起诉状中自认2015年5月1日起离开劳务公司新疆分公司。再审中，劳务公司以合同未盖章及合同有手写和划去内容为由不认可合同，但未否认罗某签名的真实性。劳务公司提供购车发票、保险单及交接本，证实劳务公司2013年8月21日以40万元购得韩国产维拉克斯越野车一辆，车号新Ａ×××××，落户于劳务公司新疆分公司，并缴纳了保险费用；2015年9月12日劳务公司新疆分公司将该车所有手续交与石某某。石某某承认其在劳务公司新疆分公司一直使用该车，当时裸车价40万元；年底公司欲将该车以40万元抵给他人，再将所得40万元付给他，但到年底时新疆分公司的人拒接电话；2015年9月该车过户至石某某名下，现已20万元转卖他人，并办理了过户手续；劳务公司拖欠约定工资，车是新疆分公司的，希望劳务公司与新疆分公司对车理顺关系。劳务公司称交接车辆时双方协议以车折抵所欠劳务费，但未能提供相应证据。本院再审认为，关于合同问题。石某某与劳务公司原法定代表人罗某签订合同，该合同格式文本为打印件，正反面两页，每年基本工资数额及以后每年不得少于数额均为填空形式。石某某持有合同原件，手写填充后每年基本工资为第一年80万元，签后支40万，以后每年不得少于80万。劳务公司以合同未盖章及合同有手写和划去内容为由不认可合同，但未否认罗某签名的真实性。罗某作为劳务公司法定代表人，签署聘任公司副总经理的合同，属履行职务行为，其签名时合同内容应当是完整的。该合同签订于2013年6月20日，劳务公司新疆分公司2013年7月1日付款40万元，也符合合同手写填充条款的约定。故对涉案合同手写填空内容的真实性予以确认。合同签订后，石某某在劳务公司新疆分公司工作，2013年8月至10月新疆分公司为石某某缴纳了基本养老保险。2013年12月31日石某某办理了退休手续。石某某退休前与劳务公司属劳动合同关系，退休后继续在新疆分公司工作，与劳务公司之间属劳务合同关系。劳务公司新疆分公司自2013年7月1日至2015年1月7日给付石某某80万元，余款至今未付属实。关于车辆问题。涉案车辆系劳务公司新疆分公司2013年8月21日购得，裸车价40万元。石某某2013年6月20日与劳务公司签订合同，并在新疆分公司工作，该车一直由石某某使用。石某某自认2015年5月1日起离开公司。2015年9月12日劳务公司新疆分公司将车辆手续移交石某某，石某某将车辆过户至自己名下。石某某称新疆分公司曾欲将此车以40万元抵给他人，再将所得40万元付给他。该车实际一直被石某某占有使用，并在离开公司后过户至自己名下，而石某某对公司欲将该车40万元抵债的情节是明知的。故对新疆分公司将车辆过户给石某某应视为折抵劳务费40万元。劳务公司称新疆分公司与石某某协议以车辆折抵所欠劳务费，但未能举证，不予采信。原审缺席审理，劳务公司未能举证，导致认定事实不清，应予撤销。原审认定的劳务费数额应扣减车辆折抵的40万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）新0102民初1755号民事判决;二、平昌县某某建筑劳务有限公司给付石某某劳务费266600元。以上款项合计后，限平昌县某某建筑劳务有限公司在判决生效后立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10466元（石某某已预交），石某某负担6266元，平昌县某某建筑劳务有限公司负担4200元。邮寄送达费40元，公告费320元均由石某某负担(已交付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判长马新平审判员古丽加瓦尔审判员吴向红二〇一八年十二月二十日书记员阿力菲拉

赵增强律师

阿勒泰地区中级人民法院民事判决书（2019）新43民终65号上诉人（原审被告）：公某某，女，19**年**月**日出生，住阿勒泰市。上诉人（原审被告）：马某某，男，19**年**月**日出生，住北屯市。共同委托诉讼代理人：李某某，新疆**律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某某，男，19**年**月**日出生，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵增强，新疆翔瑞律师事务所律师。原审被告：新疆某某大酒店服务有限公司。住所地：阿勒泰市北屯西北路某某大酒店五楼。法定代表人：公某某，执行董事。上诉人公某某、上诉人马某某因与被上诉人李某某、原审被告新疆某某大酒店服务有限公司（以下简称某某酒店公司）民间借贷纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2018）新4301民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马某某、公某某的共同委托诉讼代理人李某某，被上诉人李某某的委托诉讼代理人管忠到庭参加诉讼。原审被告某某酒店公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。公某某、马某某上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回李某某一审的诉讼请求或将案件发回重审；一、二审诉讼费由李某某承担。事实和理由：一、一审法院对案涉《借款合同》认定性质错误，该《借款合同》因违反法律、法规强制性规定，系无效合同，李某某不得以该《借款合同》主张权利。首先，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有关机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动，李某某系未经批准，长期从事以发放贷款为日常业务活动的人员，其与公某某、马某某签订《借款合同》应认定为无效合同。其次，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或者变相吸收他人资金用于借贷，李某某作为具有金融性质的典当行从业人员，开展民间借贷活动，资金并非其自有合法收入。第三、《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》中明确规定，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。综上，本案所涉借款合同无效。二、双方之间的借款协议于2016年9月19日达成新的以物抵债协议并已实际履行，公某某、马某某不应承担还款责任。因李某某未按时配合出具相应的授权文书导致无法按时完成过户，责任不在公某某、马某某一方。李某某辩称，一、2010年10月10日《借款合同》是余某与张某签订的，2014年11月17日《借款合同》是余某与马某某、公某某签订的，认为李某某是以发放贷款为业没有依据。且公某某、马某某所借两笔款项于2014年11月20日在乌鲁木齐市第二公证处就债务形成欠据并经公证形成赋予强制执行效力债权文书。公证文书具有法律效力，除非公某某、马某某提供充分证据足以推翻公证文书认定的事实。两份《借款合同》所确定的债权于2016年12月31日由余某转让给李某某。余某于2017年1月5日已经将债权转让告知公某某、马某某，债权人已尽到向债务人的通知义务，公某某、马某某与李某某之间的债权债务关系符合法律规定。二、公某某、马某某未履行2016年9月19日协议书的内容才有2016年12月31日余某与李某某之间的债权转让协议书。公某某、马某某既未将协议书中约定的两套房产过户到李某某名下，也未将两套房产交付给李某某由其行使两套房产的占有、使用、收益、处分的权利，公某某、马某某的上诉请求事实理由均不成立，请求依法驳回，维持原判。某某酒店公司提交书面答辩意见，一、认可公某某、马某某的上诉意见，借款合同无效。首先依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规定，李某某未经批准，长期从事以发放贷款为日常业务活动，其与公某某、马某某签订的《借款合同》违反法律规定而无效。其次依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》，民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或者变相吸收他人资金用于借贷。李某某作为具有金融性质的典当行从业人员，开展民间借贷活动，其借贷资金并非自有合法收入，违反法律规范，《借款合同》无效。二、公某某、马某某与李某某之间的借款于2016年9月19日达成新的以物抵债协议书并已实际履行，因李某某未按时配合出具相应的授权文书，导致无法按时完成过户，公某某、马某某的上诉请求符合案件事实和法律规定，应依法支持。李某某向一审法院起诉请求：1.判令公某某、马某某向李某某偿还借款本金4765836.48元；2.判令公某某、马某某向李某某支付借款期间利息6339793.41元（暂计算至2018年12月9日，附计算清单）；3.判令公某某、马某某承担因诉讼而发生的律师费439809.43元，交通差旅费3000元；4.判令某某酒店公司对上述债务承担连带偿还责任；5.判令公某某、马某某、某某酒店公司共同承担本案诉讼费及送达费用。（以上合计11583771.51元）一审法院认定事实：2010年10月10日，案外人张某向余某借款200万元，并签订《借款合同》。合同约定：由余某出借200万元，月息3%，借款期限为3个月，从2010年10月10日至2011年1月9日。双方还对逾期还款约定了违约责任。2011年1月10日，马某某给余某出具借条一份，认可张某从余某处借款200万元转为马某某偿还。2014年11月17日，公某某、马某某再次向余某借款300万元，又签订了一份《借款合同》，约定：余某出借300万元，月息为2.3%，借款期限为6个月，双方对逾期还款约定了违约责任，某某酒店公司为担保方（未约定担保形式）。2014年11月20日，余某与马某某、公某某、某某酒店公司就上述两笔借款事宜共同签订《欠据》。《欠据》确认截止到2014年11月19日马某某、公某某欠余某借款本息共计680万元，由马某某、公某某共同承担偿还义务，债务人于2015年5月19日之前归还全部款项，约定：公某某、马某某对上述债务每月20日前按月息2.3%将利息打到余某指定账号；马某某、公某某对上述债务提供位于××屯进行抵押担保；某某酒店公司承担连带保证责任，期限为债务到期后两年。同时还约定了违约责任：1.债务人每月20日前必须将利息全额打到余某指定的账户，到期不能按上述承诺任何一项向余某履行还款还息义务，视为债务人严重违约，债务人及保证人自愿放弃一切抗辩权并自愿向余某支付按欠款总金额20%承担违约金。2.债务人一经违约，债权人有权依法要求债务人立即归还全部欠款，并承担相应违约责任，因此产生的律师代理费、执行费以及其他实现债权费用由债务人全部承担。3.债务人对上述欠款承担清偿责任，如到期不能偿还，债务人及保证人自愿以其名下所有的财产清偿上述债务，清偿债务包括：主债务、利息、违约金和实现债权的一切费用。同日，各方针对《欠据》在乌鲁木齐市第二公证处办理了一份赋予强制执行效力债权文书公证书[公证书号为：（2014）新乌证内字第35401号]。但并未按期归还借款本息。对于200万元的《借款合同》，公某某、马某某自2012年10月至2014年7月间，先后11次还款总共还款54万元。对于300万的《借款合同》，公某某、马某某自2014年12月至2015年11月间先后7次还款共还款100万元。2016年9月9日，余某、公某某、马某某、李某某签订《协议书》一份，《协议书》约定：甲（余某）乙（马某某）丙（公某某）、三方于2014年11月20日签订的《欠据》的债权债务，乙丙双方自愿将位于××路两套房屋以物抵债给甲方，甲方指定将上述两套房产过户至丁方李某某名下。乙、丙双方配合于2016年11月30日前将上述两套房产过户到丁方李某某名下之后，甲、乙、丙三方的债权债务关系清偿完毕。否则甲方可采取一切法律程序进行清偿上述债权的本金、利息违约金、律师费、执行费、差旅费等项目。2016年12月31日，余某与李某某签订《债权转让协议书》，余某将对公某某、马某某、某某酒店公司的债权转让给李某某。2017年1月5日，余某向公某某、马某某送达书面《通知书》，通知其二人债权已经转移给李某某。当天，公某某、马某某、某某酒店公司给余某出具《承诺书》，再次承诺：2017年2月15日前还清所有借款本息。庭审时，李某某提供律师代理费收据一张，证明因本次诉讼产生律师代理费439810元。公某某、马某某、某某酒店公司对此票据不予认可。一审法院认为，对于2010年张某与余某所签订的《借款合同》，马某某于2011年1月10日表示接受张某的合同债务，故其应向余某履行《借款合同》的还款义务。2016年12月31日余某与李某某签订的《债权转让协议书》符合法律规定，公某某、马某某、某某酒店公司均于2017年1月5日收到了债权转让通知，故该债权转让已经完成，李某某应享有余某相应的债权。为实现两份《借款合同》中的还款目的，余某与公某某、马某某、李某某于2016年9月9日签订《协议书》，该《协议书》系以物抵债协议的性质，公某某、马某某虽辩称系因李某某的原因未能履行但未能提供证据予以证明，故公某某、马某某该抗辩不能成立，《协议书》未履行不宜归责于李某某。因《协议书》已过约定的期限而未实际履行，故该笔债务的权利人即李某某有权提起要求主张金钱债权的诉请。对于金钱债权。2014年11月20日，余某与公某某、马某某签订了《欠据》，《欠据》指向的债权来自于先前的两份《借款合同》。因《借款合同》中约定的还款利息利率超出了法律所保护的利息范畴，故按照24%的年利率计算，结合公某某一方的还款情况，在《欠据》签订时，双方间借款本金应为500万元、利息应为1513333.33元。同时按照24%的年利率计算，考虑到双方的还款情况，双方直至起诉之日（2018年11月13日），双方之间所欠的本金共计为4698145.32元、利息5404101.41元，对此应予以保护。《欠据》中约定某某酒店公司对债务承担连带保证还款责任，期限为债务到期后的两年。但直至起诉之日，某某酒店公司的保证责任已经过保证期限对于其保证责任应予以免除。故李某某诉请某某酒店公司承担连带保证责任不能成立，对此不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，故对李某某所主张的律师代理费、交通费不再保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第八十三条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告公某某、马某某于本判决生效之日起十日内偿还原告李某某借款本金4698145.32元，利息5404101.41元，以上共计10102246.73元；二、驳回原告李某某其他的诉讼请求。本案案件受理费91304元，减半收取45652元，由原告李某某负担5717元，被告公某某、马某某负担39935元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。公某某、马某某向本院出示以下证据：证据1.裁判文书公开网打印的民事判决书一份。证明李某某未经法律允许借贷业务金额巨大，本案所涉借贷无效。李某某质证意见，真实性、合法性认可，关联性不认可，判决书是案外人李某某与他人的借贷，与本案无关，即便有关也不能证明本案所涉合同无效。最高人民法院对民间借贷有规范行为，并没有禁止民间借贷行为，不存在合同法第五十二条规定的无效情形。证据2.《阿勒泰市北屯镇房地产转让合同书》复印件两份。证明双方于2017年4月11日已完成房地产转让合同，并非未完成义务。李某某质证意见，真实性认可，不能证明公某某、马某某已完全履行以物抵债的义务，李某某已履行自己的义务，因公某某、马某某未缴纳税费导致房产转让合同未履行完毕。证据3.公某某、马某某向本院申请证人王某出庭作证。证明以物抵债协议已经履行。李某某质证意见，真实性、合法性、关联性均不认可。1.证人与马某某有利害关系，是马某某的职工。2.根据以物抵债协议，税费应由马某某、公某某承担，证人说师某某与李某某没有缴纳税费不真实。3.因为税费额度比较大，马某某暂缓缴纳导致房产没有过户。李某某向本院出示以下证据：证据1.转账记录一份。证明李某某安排石某某向余某转账290万元，余某收到钱后转给公某某。公某某、马某某质证意见，真实性认可，对事实认可，关联性与有效性请法庭综合认定。某某酒店公司未到庭对上述证据发表质证意见。本院认证意见，对公某某、马某某出示的证据1，李某某对真实性、合法性认可，本院对真实性、合法性予以确认，但该证据系李某某与他人之间的抵押合同纠纷案件，不能证明本案借款合同的效力问题，对证明效力不予确认。证据2，真实性予以确认，不能证明双方以物抵债协议已实际履行完毕，对证明效力不予确认。证据3，证人系公某某、马某某的员工存在利害关系，证人亦陈述过户手续未办理完毕，对证明效力不予确认。对李某某出示的证据，公某某、马某某对真实性予以认可，本院对真实性予以确认，证明效力予以确认。一审查明的案件事实，除马某某、公某某、余某与李某某签订《协议书》的时间应为2016年9月19日外，其他事实与本院二审中查明的案件事实一致，予以确认。另查明，对于2010年10月10日案外人张某向余某的借款200万元系余某向李某某借款然后借给张某，汇款人徐某某是李某某的岳母，由徐某某直接转账给张某200万元。对于2014年11月17日公某某、马某某向余某借款300万元中290万是李某某安排其亲戚石某某转给余某，余某收到290万后转给公某某。再查明，2017年4月11日公某某分别与师某某、李某某签订《阿勒泰市北屯镇房地产转让合同书》，后因税费承担发生纠纷，案涉房屋未完成过户。本案的争议焦点：1.案涉借款合同是否有效；2.双方于2016年9月19日签订的以物抵债协议书是否已实际履行，公某某、马某某应否承担还款责任。本院认为，关于争议焦点1.案涉借款合同是否有效。本案公某某、马某某上诉认为李某某系未经批准，长期从事以发放贷款为日常业务的人员，其借贷资金并非合法收入的自有资金，主张案涉两份《借款合同》无效。本院认为，双方对本案债权债务系2010年10月10日案外人张某与余某签订《借款合同》及2014年11月17日公某某、马某某与余某签订《借款合同》所涉及的债权债务转移而来的事实没有异议，公某某、马某某对实际已收到上述两份《借款合同》中的借款本金500万元的事实没有异议，对一审查明的还款数额亦无异议，本院予以确认。公某某、马某某对其上诉主张的李某某系未经批准，长期从事以发放贷款为日常业务的人员未能提供证据足以证明，其应承担举证不能的相应后果。从本案现有证据看，本案所涉两份《借款合同》并不违反法律、行政法规的效力性强制规定。公某某、马某某关于两份《借款合同》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2.双方于2016年9月19日签订的以物抵债协议书是否已实际履行，公某某、马某某应否承担还款责任。为实现两份《借款合同》的还款目的，余某与公某某、马某某、李某某于2016年9月19日签订《协议书》，该《协议书》系以物抵债协议的性质，但在双方约定的期限内即2016年11月30日之前并未将约定的两套房屋过户到李某某名下。二审中，公某某、马某某提供2017年4月11日公某某分别与师某某、李某某签订的《阿勒泰市北屯镇房地产转让合同书》主张已完成位于××路两套房屋的以物抵债义务。本院认为，本案双方均认可在2017年4月11日签订了《阿勒泰市北屯镇房地产转让合同书》但未实际履行完成物权的转移登记。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。本案仅凭双方签订的《阿勒泰市北屯镇房地产转让合同书》不足以认定以物抵债协议已经完成，且双方当事人均认可未实际完成物权的转移登记，本案没有实现公某某、马某某所主张的使双方借贷关系消灭的法律效果。故至李某某向一审法院提起诉讼时以物抵债的行为未实际履行完成，抵债目的未实现，双方之间的债权债务关系并未消灭，在此情况下李某某作为债权人有权要求公某某、马某某继续按照原借款合同的约定履行还款义务。李某某向一审法院提起诉讼要求债务人公某某、马某某清偿债务符合法律规定，公某某、马某某应承担还款责任。公某某、马某某上诉主张以物抵债协议已实际履行，不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对公某某、马某某的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82414元，由上诉人公某某、马某某共同负担。本判决为终审判决。审判长黄强辉审判员马维红审判员李磊二〇一九年五月二十一日书记员加娜提沙北提

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新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民事判决书（2019）新0109民初2698号原告：曹某，男，19**年**月**日出生，汉族，住安徽省合肥市**区。委托诉讼代理人：赵增强，新疆翔瑞律师事务所律师。被告：乌鲁木齐某某建材装饰有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米东区米东南路**号商铺。法定代表人：曹某，该公司执行董事。第三人：曹某某，女，19**年**月**日出生，汉族，系乌鲁木齐某某建材装饰有限公司股东，住安徽省阜阳市**县。原告曹某与被告乌鲁木齐某某建材装饰有限公司（以下简称某某公司）、第三人曹某某与公司有关纠纷一案。本院于2019年5月6日受理后，依法适用简易程序，于2019年7月2日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵增强，第三人曹某某到庭参加诉讼。被告某某公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告曹某向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告某某公司向乌鲁木齐市米东区市场监督管理局办理该公司法定代表人、执行董事、经理的变更登记，原告曹某不再登记为该公司的法定代表人、执行董事、经理；2.请求判令第三人曹某某协助办理上述变更登记，并由被告某某公司承担本案所有诉讼费用。事实与理由：2014年10月21日，被告某某公司在乌鲁木齐市米东区工商行政管理局登记成立，法定代表人为第三人曹某某，且曹某某作为自然人独资股东同时登记为某某公司的执行董事、经理，李某（曹某某的丈夫）登记为某某公司的监事。2015年11月11日，原告曹某在曹某某和李某的提议下，由曹某某协助将某某公司的法定代表人、执行董事、经理由曹某某变更登记为曹某。但此后不久，曹某即从乌鲁木齐公司住所地离开，再未参与该公司的经营管理，也未从该公司领取相应工资报酬，而该公司实际应由曹某某和李某控制。自原告离开公司至今，期间曾多次要求曹某某变更工商登记信息，但被告始终不予变更原告的法定代表人、执行董事、经理的身份。由于原告既非被告的股东或员工，也未参与公司的经营管理，被告应根据公司法的相关规定及时作出决定，变更法定代表人、执行董事、经理的身份，但被告延迟履行义务，已给原告造成了不良影响。为维护原告合法权益，特提起本案诉讼。被告某某公司缺席未到庭参加诉讼。第三人曹某某述称，曹某是自愿当的公司法定代表人，自从他当上法定代表人后，办理了银行卡便于支配公司资金，掌管公司印章利于实际操控公司，即便离开公司也将公司印章带走了。现公司不能正常营业了，与曹某有关，因此不同意变更登记。如果他来注销公司，我可以协助。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月21日，被告某某公司注册成立，公司为自然人独资公司，股东为曹某某，注册资本为200万元。公司章程约定，公司设一名执行董事，不设立董事会，执行董事任期3年，任期届满，可连选连任，执行董事为公司的法定代表人，可由股东任命，设一名监事。起初公司法定代表人登记为曹某某，公司监事为李某（曹某某丈夫）。2015年11月11日，经被告某某公司申请，经工商登记管理部门核准将公司原法定代表人曹某某变更为曹某，并由曹某兼任公司执行董事及总经理。现曹某长期在外地不归，被告某某公司处于歇业、无人管理的状态。期间，曹某曾向曹某某提出变更法定代表人一事，但遭其拒绝。上述事实，有公司股东决定、章程、工商登记信息以及当事人陈述与辩解以及庭审笔录在卷为证。本院认为，本案原告曹某并不具有被告某某公司的股东身份，虽说其自愿接受并被委任被告某某公司的执行董事兼总经理，且被登记为公司法定代表人，但双方事实上形成了一种委托合同关系。而在任职期间，由于原告曹某长期在外地，实际上并未参与该公司经营决策与管理，且其在诉讼前已向被告某某公司公司唯一股东曹某某要求辞去职务，并要求其到工商登记机关协助办理法定代表人变更登记手续，故依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，原告曹某有权解除其与被告某某公司之间的委托合同关系。合同既然解除，被告某某公司理应涤除其在登记机关登记的法定代表人等事项，所以说原告的诉请具有法律依据。另因第三人曹某某系被告某某公司的唯一股东，原告曹某要求其协助办理公司变更登记事项，也符合法律规定，本院予以支持。故对原告曹某的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条，《中华人民共和国公司法》第十三条之规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐某某建材装饰有限公司于判决生效后二十日内到乌鲁木齐市米东区市场监督管理局办理原告曹某不再登记为该公司法定代表人、执行董事、总经理等变更事项；二、第三人曹某某在上述期限内协助原告曹某办理变更登记事项。案件受理费70元，邮寄送达费120元，合计190元由被告乌鲁木齐某某建材装饰有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员郑宝桐二〇一九年七月五日书记员李雪

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