谢国成

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      律师

      服务地区：全国

      擅长：合同纠纷,公司企业,继承

      律师简介

      谢国成律师，民商法硕士，四川英济律师事务所（全国优秀律师事务所、部级文明律师事务所）合伙人，企业法律事务部专职律师、负责人，中国书法家协会会员。具有法律、会计、行政管理、英语、书法等专业的高等学历教育背景，具有较丰富的法学、经济学、管理学、教育学、艺术学知识和社会阅历，先后通过了司法考试和注册会计师考试，法律业务能力强，治学严谨，工作认真负责。主要从事公司企业法、房地产法、金融法、合同法等民商事法律理论研究，著有《违约损害赔偿问题研究》（约10万字，获中国优秀硕士论文）、《债权转股权法律实务》、《企业承包经营法律问题》、《隐名投资者权益保护》、《项目投资法律服务》、《征地法律问题研究》、《土地增值税“清算”问题探讨》、《房地产项目转让法律问题研究》、《不动产物权的善意取得》、《论建筑物区分所有权制度》、《谈谈商品房买卖合同的解除》、《房屋工程建设法律问题研究》、《票据诉讼中的几个问题》、《金融资管公司债权处置法律研究》、《国际货物买卖法律风险及其防范》等数十篇论文，在《四川房地产》期刊及其他专业期刊和网站上发表多篇论文。从事律师业务工作以来，成功地代理了多起标的大、案情复杂的重大疑难案件，担任法律顾问的企业涉及房地产、建筑、投融资、保险、贸易（含外贸）、信息技术、文化娱乐、媒体传播、能源与环保、交通、劳务派遣等行业，既有生产、制造、销售等企业，也有专业贸易、中介、技术服务等企业。受成都市国资委等相关部门的委托或邀请，曾参与执笔起草《成都市市属国有企业特别奖励暂行规定》，参加正式会议对《四川省消费者权益保护条例（修订案草案）》，《劳动合同法（草案）》提出修改意见等。曾成功代理了多起重大经济案件，为当事人挽回了巨大经济损失。

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      执业信息

      律师姓名：谢国成

      执业地区：四川-成都

      执业律所：四川英济律师事务所

      律师职务：主办律师

      执业证号：15101*********233

      擅长领域：合同纠纷,公司企业,继承

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  •       申请再审成功案例：廖勇、谢国成律师代理毅飞达公司建设工程施工合同纠纷案《民事再审申请书》

          申请再审成功案例：廖勇、谢国成律师代理毅飞达公司建设工程施工合同纠纷案《民事再审申请书》民事再审申请书申请再审人（一审本诉原告，反诉被告，二审上诉人）：成都市毅飞达装饰工程有限公司。住所地：成都市高升桥东路19号附36号。法定代表人：刘毅，该公司经理。被申请再审人（一审本诉被告，反诉原告，二审被上诉人）：四川泰来装饰工程有限公司。住所地：成都市武侯区桐梓林村“中国酒城”内。法定代表人：沈华源，该公司董事长。申请再审人因与四川泰来装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市中级人民法院（2008）成民终字第1373号民事判决（以下简称原判决），现依法申请再审。请求事项：1．请求法院对本案裁定再审；2.撤销二审判决及一审判决主文第二项；3．依法对本案作出改判；4．本案一审、二审诉讼费用由被申请再审人承担。事实与理由：一、一审、二审均违反法定程序，影响本案的正确判决。（一）本案一审自2007年10月泰来装饰公司提起反诉之日起至2008年2月法院作出判决之日止，历时近3个半月，超过了《民事诉讼法》规定的适用简易程序应当在3个月内审结的期限；本案二审自2008年2月毅飞达装饰公司提起上诉之日起至2008年6月法院作出判决之日止，历时近4个月，超过了《民事诉讼法》规定的应当在3个月内审结的期限。（二）二审法院在2008年4月1日审理本上诉案时，只由一位审判员组织双方当事人开庭，而其他合议庭组成人员均未到庭；在庭审中审判员以时间紧为由多次阻止或打断我方发言和辩论，整个开庭时间不到一个小时，审判员即宣布休庭；开庭后又足足拖了将近三个月时间，才通知申请再审人到法院领取二审判决书，且该次判决书的领取由法院的一个工作人员统一发放，法院同时通知了数十个案件的当事人集中排队领取，足见二审法院对审理程序的漠视。因此，一审、二审均违反了法律关于审理期限的规定，影响了本案的正确判决，同时二审违反二审程序规定，开庭的审判组织不合法，且剥夺当事人的辩论权利。无程序则无公正，根据《民事诉讼法》第179条第1款第（八）项、第（十）项及该条第2款的规定，人民法院应当再审。二、原判决认定事实的主要证据是伪造的，认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原判决认定泰来装饰公司支付了维修款187282.28元的主要证据是伪造的。原判决确认了一审判决认定的全部事实，对泰来装饰公司支付维修款187282.28元的事实认定主要依据下列证据：1．2007年5月16日泰来装饰公司与成都凯圣装饰工程有限公司（以下简称凯圣装饰公司）签订的《装饰装修工程维修合同》；2．2007年8月2日《金沙骨科医院工程维修项目收方单》（以下简称《维修项目收方单》）；3．2007年8月7日《金沙骨科医院工程维修项目结算》（以下简称《维修项目结算》）；4．2007年6月12日《商业销售发票》，金额为90000元；5．2007年9月25日《收据》，金额为97282.28元。申请再审人认为上述证据均系伪造，其理由如下：1．首先从证据形式和内容上看：（1）经查，凯圣装饰公司不具备钢结构工程的建设资质，无能力维修钢结构工程；（2）《装饰装修工程维修合同》的签订日期在泰来装饰公司通知毅飞达装饰公司维修的日期2007年7月17日之前，且该合同无凯圣装饰公司法定代表人签字，即泰来装饰公司在其所称的彩钢屋顶漏雨现象未发生之前便与凯圣装饰公司有关人员恶意串通虚构了该合同；（3）《维修项目收方单》及《维修项目结算》的日期在毅飞达装饰公司2007年7月23日整改之后，即泰来装饰公司在毅飞达装饰公司整改后才与凯圣装饰公司收方并办理结算，且《维修项目结算》上无双方单位盖章，该收方单和结算显属伪造；（4）《商业销售发票》不是建筑业专用发票，《收据》更容易虚构，二者在证据形式上均不具有法律效力，且维修费数额高达187282.28元，超过了工程造价18.4万元，显然也不符合通常情况，其实质是泰来装饰公司与凯圣装饰公司虚开所致。2．再从证据链条或其完整性来看：（1）缺乏证据证明在凯圣装饰公司维修之前出现屋顶漏雨等质量问题；（2）缺乏证据证明泰来装饰公司所称的质量问题系毅飞达装饰公司施工所致；（3）缺乏维修过程的记录等证据。因此，泰来装饰公司提供的一系列证明产生上述维修费的证据纯属伪造虚构，其目的就是想抵销毅飞达装饰公司的工程款，就是想赖账。根据《民事诉讼法》第179条第1款第（三）项的规定，人民法院应当再审。（二）原判决认定由毅飞达装饰公司承担维修款、分担安全违章罚款和电费的基本事实缺乏证据证明。1．假设泰来装饰公司确实支付了维修款，首先，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条的规定，要使毅飞达装饰公司承担维修款，需泰来装饰公司通知了毅飞达装饰公司保修，且毅飞达装饰公司未按保修约定进行保修；其次，如果按照2007年7月17日毅飞达装饰公司作出的承诺（假如有效），毅飞达装饰公司放弃“整改”（准确地说应当是保修）并承担损失的前提是“我公司此次不能在规定的时间内对工程质量问题实现彻底整改”；第三，从因果关系上来说，要使毅飞达装饰公司承担维修款，则须所谓的工程质量问题（彩钢屋顶漏雨）系毅飞达装饰公司施工所致（因为该工程已交付使用）。但是泰来装饰公司并未提供下列证据：（1）缺乏证据证明泰来装饰公司通知了毅飞达装饰公司保修，且毅飞达装饰公司未按保修约定进行保修；（2）缺乏证据证明毅飞达装饰公司未在规定的时间内对工程质量问题实现彻底整改；（3）缺乏证据证明其所称的工程质量问题（彩钢屋顶漏雨）确系毅飞达装饰公司施工所致。2.根据举证责任分配原则，要使毅飞达装饰公司分担安全违章罚款，应由泰来装饰公司举证证明毅飞达装饰公司的作业工人违章的事实，但泰来装饰公司未能提供证据证明该事实。原判决不但未要求泰来装饰公司举证，反而认为应当由毅飞达装饰公司提供证据证明其作业工人遵守了施工安全规定，显然违反了民事诉讼的证据原理。3．原判决认定泰来装饰公司支付了2007年3月和4月施工用电的电费77300.10元的事实主要依据为两张《成都电业局电费发票》。但该两张发票表明：电费系苏坡供销合作社支付的2007年4月和5月的电费（因为缴费时间分别为2007年5月31日和6月30日）。而且，在二审中泰来装饰公司亦承认是2007年4月和5月的电费。因而本案缺乏证据证明泰来装饰公司支付了2007年3月和4月施工用电的电费77300.10元的事实。所以，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《民事诉讼法》第179条第1款第（二）项的规定，人民法院应当再审。三、原判决适用法律确有错误。本案工程在未经竣工验收的情况下，泰来装饰公司于2007年4月27日将之交付使用（对此，一、二审判决均作了认定），又于2007年10月在本案诉讼中以工程质量为由主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，法院应当适用上述规定驳回泰来装饰公司的诉讼请求。鉴于一审判决认定事实错误，适用法律错误，二审法院应当依照《民事诉讼法》第153条第1款第（二）项、第（三）项之规定予以改判。因而原判决适用《民事诉讼法》第153条第1款第（一）项之规定作出判决确属错误。综上所述，原判决违反法定程序，影响本案的正确判决；认定事实的主要证据是伪造的；认定的基本事实缺乏证据证明；且适用法律确有错误，人民法院依法应当再审。现申请再审人根据《民事诉讼法》第178条的规定向贵院申请再审，恳请贵院立案再审，查清事实，重新作出公正判决。此致四川省高级人民法院申请再审人：成都市毅飞达装饰工程有限公司二00八年×月×日这是一起申请再审成功的案件。本再审申请书由谢国成律师执笔草拟，律师在申请书中提出的再审意见最终被四川省高级人民法院采纳，该院决定提审本案。经审理，法院支持了再审请求，判决申请再审人胜诉。本文涉及人名均为化名

    谢国成律师

  •       谢国成律师法学理论与实务研究成果选录

          2012-10-31

          论民事法律行为中的“意思表示”（四）

          论民事法律行为中的“意思表示”（四）五、意思表示与准法律行为之区别在民法上，除民事法律行为中的意思表示以外，还有一种表意行为，理论上将这种意思表示以外之合法行为通常称为准法律行为，或狭义之法的行为。[48]意思表示与准法律行为均是以一定表意为内容的行为，也都是表示行为，二者有些相类似，但法律行为概念中不包含准法律行为，意思表示与准法律行为是不同的两个概念，无论是在理论上还是在实践中都应当加以区分。正如有的学者所说，意思表示虽然是实现法律行为的手段，法律行为又是实现私法自治原则的手段，但能够以一方的意思表示，发生法律效力的，只有单独行为，其他法律行为，皆需要其他人以意思表示参与法律行为的形成过程。具体案例中，一个人的表示行为，是否能被评价为法律行为，或仅是其他具有法律上重要性的行为，多半只发生在意思表示与准法律行为之区别上。此时，传统对意思表示的理解：“将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。”是否有助于个案的判断，仍有讨论的空间。[49]准法律行为是指非基于表意人的表意行为，而基于法律的直接规定发生法律效力的行为。[50]而意思表示是基于表意人具有法效的意思表示，其表意内容被法律承认并赋与实定法相同的效力。胡长清在《中国民法总论》中对意思表示与准法律行为指出了区别点：准法律行为，就其为精神作用之点，与意思表示不同，意思表示以法效意思为其成立要件，从而因此所生之法律效果为行为人之所欲，反之狭义之法的行为不以法效意思为其成立要件，从而由此所生之法律效果无须为行为人之所欲，此二者之区别也。[51]我们也可以将准法律行为的不同种类与意思表示进行分别比较研究。准法律行为因其精神作用内容不同，可分为下列之三种：[52]（1）意思通知。是指表示人以一定意愿为内容的准法律行为，即法效意思以外之意思表示也。例如召集会议之请求、要约之拒绝、承认之催告、承认之拒绝、义务履行之要求和拒绝等。此等行为之非意思表示者，盖因由其行为所生之法律效果无须行为人之所欲故也。（2）观念通知。亦称事实通知，是指表示人通知对方或公众一定客观事实为表意内容的行为，即对于过去、现在或将来之事实，行为人所有之观念或认知之通知。于其知的表示之点，与意的表示之意思表示性质不同。过去事实之通知，例如债权让与之通知、清偿标的物提存之通知及承诺迟到之通知；现在事实之通知，例如授予代理权之通知、赠与标的物的瑕疵之告知及买卖标的物瑕疵之告知；将来事实之通知，例如股东大会召集公告、召集总会之通知。（3）感情表示。是指以一定的感情为表意内容的行为，即表现一定感情之行为。于其情的表示之点，与意的表示之意思表示性质不同。如被虐待或被遗弃的被继承人对有遗弃或虐待行为的继承人的宽恕表示等。我们通过下面的案例来进一步说明意思表示与准法律行为之间的区别：甲向乙表示愿意以一万元出售其画，乙表示同意，而后甲反悔，不愿将画交付于乙。乙企图使甲负迟延责任，向甲表示应于相当期限履行其出卖人的义务，若不遵期履行债务，甲应负迟延责任。本案中，乙也是将企图发生一定私法上效果（给付迟延责任）的意思，向甲表示，但乙对甲催告履行债务的表示，并不是意思表示，只是意思通知，属于准法律行为的一种。给付迟延的法律效果，不是因为乙有意让其表示的内容发生法律上效果（给付迟延），该内容被法律承认，赋与实定法相同的效力，而是基于法律的规定，当然发生。催告虽然不是意思表示，但债权人仍然要向债务人表示履行债务的意思，若只是心中期待债务人履行债务，或向第三人表达此意思，并不会发生迟延的法律效果，所以也是表示行为。因意思表示在客观上也要有一定的表示行为，就此点而言，意思通知与意思表示类似。[53]总之，准法律行为的特征在于，不论表示人内心是否意欲发生一定法律效果，法律均使其直接发生某种法律效果。[54]例如，通知让与债权而对债务人发生法律效力，此项法律效果，是基于法律的直接规定，而非基于表示人的表示行为，而意思表示必须基于行为人的表意内容并被法律承认而对表意人发生与实定法相同的约束力。（作者：四川英济律师事务所谢国成律师13982167017成都市人民中路三段18号附19号详见www.yjenterpriselaw.com）[48]参见胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年12月，第227页。[49]参见陈自强著：《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社，2002年9月，第39页。[50]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年9月，第135页。[51]参见胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年12月，第227页。[52]参见胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年12月，第227－228页。[53]参见陈自强著：《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社，2002年9月，第38－39页。[54]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年9月，第135页。参考文献1.董安生著：《民事法律行为—合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年6月。2.韩光明：《论作为法律概念的“意思表示”》。3.龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社，2001年版。4.梁彗星著：《民法总论》，法律出版社，2001年版。5.魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年9月。6.李开国、张玉敏主编：《中国民法学》，法律出版社2002年版。7.郭明瑞、房绍坤、唐广良著：《民商法原理（一）民商法总论人身权法》，中国人民大学出版社，1999年2月。8.王珊珊、王俊、刘挈希著：《中国民法的理论与实践》，法律出版社，1999年1月。9.李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年8月。10.[德]汉斯·哈腾保尔：“法律行为的概念-产生以及发展”，孙宪忠译，载杨立新主编：《民商法前沿？第1、2辑》，吉林人民出版社，2002年。11.陈自强著：《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社，2002年9月。12.[德]萨维尼:《当代罗马法体系》第3卷。13.张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1998年版。14.刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社，1996年11月。15.胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年12月。

          2011-04-03

          论民事法律行为中的“意思表示”（三）

          论民事法律行为中的“意思表示”（三）四、意思表示之拘束力我国《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得变更或解除。”本条仅规定了民事法律行为的拘束力，而意思表示作为民事法律行为的构成要素，在民事法律行为成立前意思表示的拘束力如何与何时产生拘束力的问题，作为我国民事基本法的《民法通则》没有作出规定，我国《合同法》的一些规定对此有所体现，这是远远不够的。从平衡和保护法律交易参与人的信赖利益的角度来看，法律应当对此进行干预，明确规定意思表示的拘束力。因此有必要参酌外国民法的有关规定，从学理上对意思表示的拘束力与民事法律行为效力的关系问题以及意思表示拘束力发生的时间问题作些说明。（一）意思表示的拘束力与民事法律行为的效力1．关于意思表示拘束力的概念。我国有民法学者认为，意思表示拘束力是指意思表示对于表意人在法律上的约束力，其内容是表意人必须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更。意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。[34]这个定义说明，由于意思表示系表意人所为，其拘束力主要针对表意人，此点不同于民事法律行为在法律行为当事人之间产生效力。也有论著直接对意思表示的拘束力与民事法律行为的效力这两个不同的概念作了比较性定义。民事法律行为的效力，是指按民事法律行为的基本要素意思表示的内容在当事人之间发生、变更或终止民事权利义务关系，而意思表示的拘束力则是指在民事法律行为的形成过程中，表意人的意思表示一旦发生拘束力，不管民事法律行为是否成立，表意人均受法律的约束，不得随意撤回或变更其意思表示。[35]这个定义，将意思表示放在民事法律行为的构成要素中来阐述，说明意思表示的拘束力是在民事法律行为成立的过程中对表意人所发生的约束力。因此，意思表示拘束力的概念内涵可以表述为：意思表示的拘束力即意思表示的成立效力，是指在民事法律行为的形成过程中，无论民事法律行为是否成立，意思表示一旦产生拘束力，表意人均受其意思表示约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更。2．关于意思表示拘束力与民事法律行为效力的关系。从整体上看，法律行为制度的目的在于许可或赋权民事主体通过意思表示创设法律关系。[36]董安生根据“信赖责任理论”指出：法律行为的效力的根源在于表示行为使相对人产生了观念上的信赖并可能因此遭受损失，因此在意思受领人完全不信赖该表示或完全不可能遭受损失时，也不存在法律行为的效力或强制力问题；相反，如果行为人的意思表示已导致相对人的信赖并可能由此遭受损失，即使该意思表示尚未构成法律行为，也应产生效力，即所谓“先契约关系约束”。[37]因此，确认法律行为的效力，就必然有条件地赋予意思表示的拘束力。对于符合法定条件的表意行为，法律确认其强制力；对于不符合法定条件的表意行为，法律不赋予其强制力。从民事法律行为效力的本质上看，法律行为的效力是法律对行为人意思自治之认许，它是客观法在不能具体确定某些法律关系内容或要素的条件下所采取的特殊的调整方法。因此，承认法律行为的效力必然意味着确认符合条件的意思表示内容具有法律效力，必然意味着认许该意思表示在法律不能涉及的内容范围内发生行为人预期的法律效果。这正是法律行为制度的实质意义之所在。[38]从各国民法的内容来看，关于不合法行为的效力可撤销或效力未定之规则主要是为有瑕疵的意思表示行为而设。民法之所以对不合要求之法律行为规定以不同的效力，主要是基于两项立法目的：其一是保护有瑕疵意思表示的行为人，并保障交易安全；其二是维护社会公共秩序和公平诚信宗旨。[39]可见，民法确认法律行为的效力，实质上是确认意思表示的拘束力或强制力；那么在法律行为不成立、无效或者被撤销的情形下，为了平衡和保护法律参与人的信赖利益，维护社会公共秩序和公平诚信宗旨，法律应当赋予意思表示的拘束力或强制力。我国《合同法》关于要约效力与缔约过失责任等的规定，就是基于此对意思表示赋予强制力。（二）意思表示拘束力的发生意思表示拘束力从何时发生，事关表意人撤销权的行使期间，以及相对人的信赖利益，同时也关系到非对话意思表示传达途中遗失或迟到的风险负担。因此，意思表示自何时发生拘束力，便成为一个须由法律加以规定的重要问题。虽然我国民法通则第57条规定：“民事法律行为从成立起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得变更或解除。”但有学者认为这一规定存在两个缺陷：一是混淆了意思表示与民事法律行为的界限，没有解决民事法律行为成立前意思表示的拘束力问题，如合同要约的拘束力问题，附条件民事法律行为在条件成就前的拘束力问题。二是过分笼统，难以操作。就是规定意思表示的拘束力自民事法律行为成立时发生，也要进一步解决民事法律行为成立时间的问题。[40]我们可以根据实际情况，以不同情形来讨论意思表示拘束力的发生。在理论和实践中，意思表示以其是否充实了民事法律行为所要求的条件为转移，或者在对表意人发生拘束力的同时发生民事法律行为的效力，或者只对表意人发生拘束力而并不发生民事法律行为的效力。例如，在单方民事法律行为中，民事法律行为为表意人一方的意思表示所充实，在意思表示对表意人发生拘束力的同时，亦发生民事法律行为的效力，在当事人之间引起民事权利义务关系的发生、变更或终止；在双方民事法律行为中，要约人的要约在未经受要约人承诺前，由于尚未充实合同行为的成立条件，则只对要约人发生拘束力，并不引起合同关系的发生。[41]所以，意思表示拘束力发生的时间，依意思表示有无相对人而有所不同，有相对人的意思表示又依是否采用对话方式为意思表示而有所不同。1．无相对人意思表示的拘束力。无相对人的意思表示，是指没有特定受领人的意思表示，如公告、启事、遗嘱等。无相对人的意思表示，由于不涉及意思表示的受领问题，因此一般自意思表示成立时起发生拘束力，如公告遗失的公章、支票作废，自公告发出之时起，该公章、支票即不能再使用。[42]对无相对人的意思表示，也有例外情况，如法律另外规定了其拘束力发生的时间，则自法律规定的时间到来时发生拘束力。例如，法律规定遗嘱自遗嘱人死亡时发生效力，因此遗嘱人死亡前得自由撤销、变更遗嘱及处分遗嘱中提到的财产。又如悬赏广告，法律一般规定自有人着手广告所指定的行为时起发生拘束力，那么自此时起悬赏广告人不得随意撤销其广告。因为在此时前撤销广告不会损害别人的利益，而自此时起撤销广告则会损害因相信广告而从事广告所指定行为的人的利益，相对人的信赖利益应当得到保护。[43]2．有相对人意思表示的拘束力。有相对人的意思表示，是指有特定受领人的意思表示，如订立合同的要约与承诺、委托授权、债务免除、解除合同的提议等。依其实施的方式，又可划分为对话的意思表示与非对话的意思表示，二者拘束力发生的时间是不相同的。对话的意思表示是指采用当面交谈或电话交谈的方式进行的意思表示。对话的意思表示，其拘束力应从意思表示被相对人了解之时发生，至于了解与否，则须根据具体情形加以认定。[44]因为表意人发出意思表示与相对人受领意思表示同步进行，没有时间距离，所以此种意思表示一经发出，便对表意人立即发生拘束力，同时相对人立即取得承诺的权利，如相对人不当场承诺，该意思表示又立即丧失拘束力。[45]非对话的意思表示是指经由使者转达的意思表示，包括经由信函、电报转达和传达人口头传达的意思表示。[46]非对话的意思表示是间接的意思表示，表意人为意思表示与相对人受领意思表示有一个或长或短的时间距离。一般地，意思表示的形成过程分为意思表示形成阶段、写信阶段、发信阶段、到达阶段和了解阶段，因而形成了不同的四种学说：表示主义、发信主义、到达主义和了解主义。大多认为以到达主义为最优，且许多国家法律采取了到达主义。所谓到达，指信函或者电文进入相对人的支配范围，处于可被相对人了解的状态，至于受信人是否拆阅，则在所不问。因此，非对话意思表示的拘束力，应从意思表示到达相对人支配范围之时发生。[47]我国《合同法》对要约生效的规定采取了到达主义，其第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”同时，《合同法》规定了要约的撤回：“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”因此，意思表示一经到达相对人时，即产生法律的拘束力，表意人即不得擅自撤回，但如果撤回的通知同时或者先时达到者，则仍能发生撤回的效力。（作者：四川英济律师事务所谢国成律师13982167017成都市人民中路三段18号附19号详见www.yjenterpriselaw.com）[34]参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社，1996年11月，第212页。[35]参见李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年8月，第134页。[36]参见董安生著：《民事法律行为—合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年6月，第144页。[37]参见董安生著：《民事法律行为—合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年6月，第68页。[38]参见董安生著：《民事法律行为—合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年6月，第168页。[39]参见董安生著：《民事法律行为—合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年6月，第128页。[40]参见李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年8月，第135页。[41]参见李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年8月，第134－135页。[42]参见李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年8月，第136页。[43]参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社，1996年11月，第212页。[44]参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社，1996年11月，第212页。[45]参见李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年8月，第136页。[46]参见李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年8月，第137页。[47]参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社，1996年11月，第212－213页。

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