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律师简介
◆孙继光律师，河南师范大学文学学士，西南政法大学法律硕士，现为四川天润华邦律师事务所专职律师。◆孙继光律师擅长的业务领域包括：国有、集体企业改制、重组；企业产权界定、产权交易；企业（公司）兼并、合并、分立、增资、减资、解散、破产管理与清算；企业不良资产处理；企业资产转让（收购）、公司股权转让；商标权、著作权、信息网络传播权纠纷；企业劳动、人事用工制度改革；劳动与人事争议纠纷仲裁、诉讼；建筑工程招投标、工程施工合同等合同纠纷；离婚、分家析产纠纷；其它重大、复杂诉讼仲裁案件。◆执业以来，孙律师为客户代理了大量的民商事诉讼与仲裁案件、劳动与人事争议仲裁案件、刑事案件。在非诉讼业务领域，孙律师参与了成都铁路局集体经济管理处关于铁路系统集体经济体制改革课题调研，并制定了相关改制可行性选择方案；参与了成都铁路东站的劳动用工制度改革；成功完成多家公司的股权转让、资产处置、债务清理等项目；参与了多次群体性事件的谈判和协调；起草、修改了近500份各类合同文本；出具了大量的法律意见书、备忘录、实施方案等专业法律文书。◆孙律师在企业经营风险、合同风险、劳动人事用工风险、管理风险等方面的风险防范具有丰富的经验和独到、有效的处理方法，并长期担任多家公司、政府部门、事业单位、团体机构等单位的常年法律顾问。◆孙继光律师具有较强的法学理论功底和较高的英语水平，孙律师思维缜密、敏捷，具有强的沟通协调能力，社会关系广泛。孙律师为人正直，深受广大客户的好评。
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律师姓名：孙继
执业地区：四川-成都
执业律所：四川天润华邦律师事务所
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执业证号：22222*********
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互联网环境下著作权侵权行为之认定作者孙继光摘要：著作权在网络环境下的扩张对传统的著作权概念和范围乃至整个著作权法律制度提出了挑战。在互联网环境下，著作权的作品表现形式、著作财产权的延伸、著作权主体身份及权属证明、著作权侵权责任、网络侵权的制止和网络侵权损害赔偿等都有一定程度的变化，这些变化使网络著作权侵权行为更具复杂性、灵活性、易变动性和隐蔽性。在此情况下，我们如何运用现有有限的法律规定，透析相关法律事实，有效认定网络著作权侵权行为，成为诸多法律实务工作者面临的共同课题，本文试图通过对网络著作权权属、侵权行为的表现形式、侵权行为具体构成要件和侵权行为之例外等问题进行分析和评价，来解决实践中形式多样的网络著作权侵权问题。关键词：网络著作权侵权行为侵权认定国家为适应网络发展对著作权保护的新形势，制定了《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规，最高人民法院也做出了审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，但这些法律由于我国立法实践的不成熟，法律本身仍存在一些问题亟待解决，为此有必要对互联网环境下著作权侵权行为的认定做深入的探讨，以期能解决实践中遇到的形形色色的侵权行为认定问题。一、网络著作权侵权行为认定的前提－－权属确定任何侵权行为的认定都是建立在权属确定的基础上，因此，无论从著作权人主张权利，或是被指控侵权的主体提出抗辩理由，首当其冲即是对诉争作品的权利归属的认定。笔者认为要解决网络环境下著作权权属的确认问题，应该关注以下几方面：1．网络环境下作品的认定《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可见，受著作权法保护的作品首先必须是智力成果，其次必须是在文学、艺术和科学领域内的作品，再次其构成要件包括独创性和可复制性。笔者认为，网络环境下的作品也应具备这些条件，就智力成果而言，网络作品只要经作者独立完成并表达了一定的内容，都应该是著作权人的智慧结晶；另外网络著作权一般都体现在文学、艺术和科学领域；就独创性而言，只要某作品是作者独立完成，不是从他人作品中抄袭而来，即可认为具有独创性；至于可复制性，通常情况下，作品都是在事先创作完成的，表现为文字作品、音乐作品、摄影作品等，然后经人工录入，在计算机程序的作用下转化为数字信号存储在计算机内存里，形成上述作品的数字化形式，再通过网络传播出去，这一过程实质是作品不断被复制的过程。这使得网络环境下对作品的认定与传统意义上的作品因表现形式及复制方法的区别，增加了对作品认定的难度。2．网络环境下作品著作权人的认定根据《中华人民共和国著作权法》第11条的规定，著作权属于作者；创作作品的公民是作者，法人和其他组织在一定条件下可视为作者；如果没有相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。因此，确认网络环境下作品的著作权人的关键是作品作者的确定，而作者身份的确定又与作者署名方式密切相关。而署名权是作者的一项基本权利，其享有在作品上署名的权利，也有不署名的权利；既享有署真名的权利，也享有署假名、笔名的权利。网络是虚幻的模拟空间，网络信息传播呈现一种无序、随意、混乱状态，在此情况下，如果作者对自己的某一作品选择不署名或者署假名，并将其上网传播，那么一旦该作品的著作权受到侵害，著作权人就很难对自己作者的身份予以证明。所以，笔者建议，在网络环境下作者应慎重选择署名方式，在充分行使署名自由权利的同时，注意加强自身的著作权保护意识。3．互联网环境下的著作权权属证明著作权权属证明实质上就是将作品和著作权人联系在一起的一系列证明材料，权属证明形式和内容的完整性、合法性、有效性是著作权人行使著作权的前提条件。依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，著作权人发现侵权信息并向网络服务提供者提出警告时应出示著作权登记证书、合法出版物、创作原稿等著作权权属证明，如果不能出示上述权属证明的，视为未提出警告。但依据有关法律规定，著作权权属登记适用自愿登记原则，实践中就有很多著作权人因没有办理有关权属登记手续而无法对抗他人提出的相关权属证明，从而使自己的合法权益得不到有效保护。特别是某些既没有依法登记又没有公开出版的作品，在其著作权受到侵害时，其仅能出具的创作原稿因其证明力不强，往往得不到法院的支持，从而在某种程度上丧失了该项权利。为此笔者建议著作权人在完成著作权作品的同时尽量保存有效的证明文件，在条件允许的情况下依法办理著作权权属登记，在办理有关权属变更手续时，保证权利证明文件的完整性、同一性，有助于查明事实，确定权利归属。二、网络著作权侵权行为的类型和表现形式之分析结合网络著作权案件的法律实务，网络著作权侵权行为因其类型不同，衍生出不同的表现形式，对侵权行为的认定造成较大困扰。对于司法机关、著作权行政管理部门、作品权利人以及其他通过不同方式利用作品的第三方来说，厘清网络著作权侵权行为定义下的侵权类型及其表现形式有相当重要的实践意义。下文将对网络著作权侵权行为的类型和侵权行为的具体表现形式进行阐述并分析：（一）网络著作权侵权行为的类型对于具体的网络著作权侵权纠纷，首先要分析在侵权行为实施过程中，网络服务提供者和用户究竟扮演什么样的角色，据此，笔者认为可以将网络著作权侵权行为分为以下两种类型：1．直接侵权行为所谓直接侵权行为，是指未经许可、直接擅自行使版权人及相关权利人的专有权利的不法行为。直接侵权是最常见的侵权形式，是对著作权人在网络领域专有权的直接侵犯，相对危害性也最大。直接侵权行为突出表现在，侵权人未经原著作权人许可或授权的情况下，开展对著作权人作品的非法使用或传播，这种非法使用或传播不排除故意或过失等主观情形，只要著作权人发现侵权事实的存在，即构成侵权。直接侵权行为的实施者，一般较为固定，当著作权人发现侵权行为时，需要搜集相应的证据，以确定著作权的存在和侵权行为的发生。这些证明文件包括：著作权人的身份证明、著作权权属证明以及侵权行为证明等。著作权人据此可以向侵权行为人提出警告，或向人民法院提起诉讼，依据《著作权法》和其他法律规定，要求行为人停止侵权行为，并给予著作权人损害赔偿，适当的情况下还可以要求精神损害赔偿。2．间接侵权行为间接侵权行为，指行为人并未直接实施侵权行为，但参与了导致侵权行为发生的环节，为侵权行为的发生提供了便利条件。间接侵权行为又可分为辅助侵权行为和替代侵权行为。辅助侵权行为是行为人出于明知，教唆、帮助他人实施侵权的行为，其构成要件有：一、行为人知道侵权行为存在，主观上有过错；二、行为人以怂恿、唆使的方式，或提供物品、场地等帮助实施侵权。关于辅助侵权行为在我国现行的法律规范中已有明确的法律依据，具体反映在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条中；至于替代侵权行为，我国法律尚无相关规定，但在理论界已得到广泛肯定，对于司法实践也有一定的指导意义。替代侵权行为源于雇主雇员代理原则，依据该原则雇主应对雇员的侵权行为承担责任；如果行为人与直接侵权行为人之间不存在雇主雇员关系，且行为人虽未直接实施侵权行为，但其对该行为具有监控权利与能力，且从该行为中获得了直接经济利益，则其行为构成替代侵权行为，其构成要件有：一是对直接侵权行为的监控权利与能力；二是从该侵权行为中获得直接经济利益。笔者认为，直接侵权行为与间接侵权行为的划分，仅仅是学界的观点，其实际意义在于区别适用不同的赔偿责任原则：前者通常适用无过错责任原则，后者通常适用过错责任原则，也就是说，直接侵权行为人无论主观上是否有过错都要承担民事赔偿责任；而间接侵权行为人，只有在有过错情况下才承担赔偿责任。不过这种区别也并不是绝对的。（二）网络著作权侵权行为的表现形式按照著作权法的规定，凡未经著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。在网络信息化时代，著作权人的权利主要在于发表权、技术措施保护权和版权管理信息权、网络信息化的公众传播权、网络数字化信息的出租权、网络数字化信息的复制权和网络数字化信息的汇编权等。从侵权行为人的主体类别看，主要包括传播者、使用者以及网站经营管理者的侵权；从侵权的方式看，包括复制侵权、传播侵权、链接侵权、使用未经授权的作品（软件）侵权等；从侵犯的权利种类来看，既可能侵犯著作权人的经济权利，也可能侵犯著作权人的精神权利。根据有关法律规定，结合相关实践经验，我们认为网络著作权侵权行为有以下几种表现形式：1．网络原创作品下载并在传统媒体上发表这种行为具体指未经网络作品权利人许可将网络作品下载并在传统媒体上传播的行为。网络作品只要能反映一定的思想或情感并具有独创性，可复制性和一定的客观表现形式则应享有版权。任何未经著作权人同意擅自将他人网络作品下载使用的行为，都有可能构成侵权，应当承担相应的法律责任。2．传统作品网上传播即未经原文学艺术等非数字化作品的版权人许可，将其作品数字化登载于网络上向一切网络用户公开的行为。将该种行为确定为侵权行为，是因为将原来非数字化的文学艺术作品数字化，无论其采用何种手段数字化都不是创作，不具有独创性，只是原作品的存在形式和传播方式发生了变化，并不影响原作品版权人对该作品享有的权利。传统作品作者同样享有信息网络传播权。将作品数字化并通过网络向社会传播，则属于《著作权法》规定的使用作品方式，是著作权人合法权益的组成部分，同样享有获得报酬的权利。未经著作权人同意擅自将他人作品数字化并通过网络向社会传播不付报酬的行为，都有可能构成侵权，应当承担相应的法律责任。3．网站间转载及链接方式互联网上的网页主要是由链接支撑的，一个网站从设计、制作以及内容完成以后，即可以成为一件作品，同样也存在著作权问题。网站之间的深度链接，如将别人的网站以代码嵌入方式链接等，都有可能构成侵权，应当承担相应的法律责任。谢德兰时报案”(ShetlandTimesCase)是最早的一起因链接引发的著作权侵权案件。在此案中,被告谢德兰新闻将原告谢德兰时报网页上的标题刊登在自己的网页上并设置了通向文章内容的链接，使得被告的用户顺着链接可以直接访问原告网站上登载的内容，而不必经过原告网站的主页。这种行为产生的效果是使读者在阅读中仍然认为是在被告的网站中。审理此案的法院在诉讼中认定，原告的文章标题构成文字作品，受版权法保护，而被告非法将其用作链接标志，因而构成侵权行为。4．域名抢注引发侵权行为域名是网上的重要标识，是一种与企业名称、商标有着密切联系的资源，自然也成为网络环境下知识产权保护的客体。目前，域名争议和纠纷主要表现在域名抢注、侵犯他人商标权或构成不正当竞争行为等方面。同时，由于抢注导致网站实际拥有者与其所意图混淆的主体事实上存在差异，这种抢注行为给著作权人举证证明实施侵权行为的网站域名归属平添障碍。三、网络著作权侵权行为构成要件的选择判断一种民事行为是否构成侵权，关键要看该行为是否符合侵权行为的认定标准，即通常所说的构成要件。侵权行为构成要件是指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为。反之，缺乏任何一个构成要件则不构成侵权行为。就一般侵权行为的构成要件而言，有几种说法：法国民法主张损害事实，因果关系和过错三要件说；德国民法主张行为的违法性，损害事实，因果关系和过错四要件说；我国台湾学者史尚宽先生提出了一种不同于法国民法的三要件说，即须有归责之意思状态，须有违法性之行为，须有因果律之损害，这实质是德国民法中四要件说的另一种表述方式，是将因果关系及损害事实合并表述为一个要件。我国有的学者主张德国民法的四要件说，有的主张三要件说。综合以上各种学说，结合我国的实践，笔者趋向于四要件说，因为如果行为人的行为是有过错的，则意味着行为人的行为本身具有不法性。另外，侵权行为的构成要件和侵权行为的归责原则密切联系，侵权行为的归责原则决定着侵权行为构成要件的组成。由于我国立法对网络著作权侵权认定倾向于适用过错归责原则，为此笔者认为，我国网络著作权侵权行为构成应该具备四个要件，具体如下：1．网络服务提供者或其用户利用该服务商的设施或服务实施了著作权侵权行为侵权行为包括违法的作为和不作为两种。违法的作为是指实施了法律禁止的行为，如网络服务提供者提供侵权信息在网络上进行传播等；违法的不作为是指不实施法律要求做的行为，如网络服务提供者不履行应尽的事先审查信息合法性或事后控制侵权信息传播的监控义务等。结合国内外相关实践中已出现的情况，笔者认为，网络上常见的著作权侵权行为具体表现为：网络使用者或网络服务提供者在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人作品；将网络上他人作品下载并复制光盘，如将学术网络上电子布告栏中他人发表的文章下载并拷贝到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖，获取利润；未经许可将他人作品提供到网络上进行公众交易或传播，或者明知是侵害权利人著作权的复制品，仍然将其在网上散布；侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或BBS站上进行发表；整理编辑网络信息时删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名；违法破解著作权人对作品所采取的技术措施，如对作品解密、对电子水印进行破坏等；网络服务提供者提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS以及获取游戏软件行为等。2．网络服务提供者或用户对其侵权行为主观上存有过错在论述网络著作权侵权行为主观要件之前，笔者认为应该首先分析我国现行立法对网络著作权侵权归责原则的取向。在我国，目前对网络服务提供者的责任规定主要体现在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中。依据该司法解释的要求，网络服务提供者通过网络参与教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或经著作权人确有证据的警告仍不采取措施消除侵权后果的，其应与网络用户承担共同侵权的责任。同时，我国于2006年7月1日开始施行的《信息网络传播权保护条例》第18、19条规定只有在“故意避开或者破坏技术设施的”、“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件”等情况下，侵权人才承担相应的责任。由此可见，网络提供者是否承担责任以“明知”或“故意”这种主观意识状态为前提，其在“不知”或“应当不知”的情况下，即使造成了侵权后果也无需承担责任。因此可推断我国相关立法对网络著作权侵权认定倾向于适用《民法通则》中的一般归责原则，即过错原则。我国相关立法对网络著作权侵权归责倾向于过错归责原则决定了我国司法实践中，对网络环境下发生的著作权侵权行为，在确定网络服务提供者或用户是否应承担侵权责任时，应根据过错归责原则来确定其法律责任。即网络服务提供者只在明知网络用户利用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为的情况下，仍然提供网络传播服务时，才承担侵权责任。笔者认为，对于网络环境下的著作权侵权行为，网络服务提供者原则上不承担自觉的“认知义务”，只有在权利人提出符合要求的侵权指控通知后，才负有禁止该信息继续传播的义务。一般而言，权利人向网络服务提供者提出警告通知必须具备一定的形式要件，即须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，二是著作权权属证明，三是侵权情况证明。只有符合上述形式要件，才可视为著作权人已提出确有证据的警告，如果权利人向网络服务提供者发出的通知不符合要求，应视为未提出警告。如网络服务提供者已被权利人明确通知存在侵权事实，在技术上可能、经济上许可的情况下，仍不履行监控、清除等义务，则应认定网络服务提供者对侵权信息的网络传播有过错。3．存在给著作权人造成损害的事实根据网络服务提供者所侵害权利人的权利性质和后果，损害可分为财产损害和精神损害。如作品在网络上被他人未经许可地使用，致使权利人对作品的使用权和获得报酬权被侵害；又如网上出现具有诽谤内容的信息，致使其名誉权受损等。一般而言，因网络传输而侵犯他人著作权的，权利人受到的损害主要是著作财产损失。财产损失可分为实际损失和可得利益损失两类，包括权利人现有财产的减少、应得许可使用费的灭失、使用人通过使用获得的利益等。4．损害事实与侵害行为之间存在因果关系即只有通过网络传输他人作品的行为是导致权利人受损害的原因时，网络服务提供者才构成著作权侵权。在涉及网络著作权侵权行为和损害后果的因果关系中，往往存在直接原因和间接原因之分。我们认为，网主或用户未经权利人许可，将他人作品上网传输，这一行为直接导致作品在网络上传输的后果产生，因此，网主及用户将作品在网上传输的行为是导致著作权被侵害的直接原因，此时，网主和用户构成对著作权的直接侵害；作品在网络上传输还必须得到网络服务提供者在设备和技术上的支持，没有网络服务提供者的帮助，作品在网络上传输的后果就不会产生，因此，网络服务提供者的行为是导致著作权被侵害的间接原因。在网络服务提供者主观上有过错，即明知或应知网主或用户实施了著作权侵权行为而未采取必要的制止措施时，构成对著作权的间接侵害。四、网络著作权侵权行为的例外及评价为了合理分配网络服务提供者在网络著作权侵权纠纷中的法律责任，同时又能促进网络产业的健康发展，我国于2006年7月1日开始施行的《信息网络传播权保护条例》在借鉴美国数字千年版权法案的基础上对网络服务商的责任限制进行了一些新的规定，这些规定构成了网络著作权侵权行为的例外。而这些例外对权利人、网络服务提供商及网络用户来说均各有利弊，是名符其实的“双刃剑”。1．安全抗辩原则安全抗辩原则主要体现在《信息网络传播保护条例》中对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形：一是网络服务提供者提供自动接人服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品；二是网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而作相应的处置；三是网络服务提供者向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品；四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。在这4种情形下，只要分别满足了法定条件的要求，网络服务商即可免除赔偿责任。安全港抗辩原则通过影响网络服务商的行为来对著作权人、网络服务商和网络用户之间的利益进行调整。由于法律事先为网络服务商设置好了免除责任的条件，只要网络服务商遵从了这些要求便会得到免责的优惠，因此，这种确定性和可预见性会促使网络服务商与著作权人合作，尽力去除侵权材料，同时安全港的作用又给权利人一个阻止在互联网上发现侵权的具体方法，这对于著作权人的权利保护无疑具有重大的意义；而网络服务商则有了一个更快捷且成本更低的方法去移除他们认为是侵权的材料，这样网络服务商便不必为其用户的行为负责而得到更好的发展，其传播作品、连接权利人和作品使用者、实现人与人的交流和资源共享的功能才能得到最大限度的发挥。这一功能的实现实际上意味着网络用户可以在网络环境下获取更多的资源，以实现自身的利益。这实际上是为网络服务商设置了一个安全港，只要服务商能遵循一定的要求，就可享受到安全港的庇护，使自己的责任得到限制。另外，我国《信息网络传播权保护条例》中虽然规定了责任限制的几种具体情形，但却并没有规定这一责任限制的前提。这就使得实践中安全港抗辩制度可能会被一些非法服务商所利用来故意从事一些侵犯他人权利的行为，甚至可能与网络服务对象一起串通侵犯著作权人的利益。2．“通知与反通知”机制“通知与反通知”机制体现在《信息网络传播保护条例》第14条至17条，主要规定了较为完整的程序。根据条例规定，权利人认为网络服务所涉及的作品、表演、录音录像制品侵犯自己权利的，可以向网络服务提供者提交书面通知，要求其断开链接；网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品或断开链接，并同时将通知书转送服务对象；服务对象在接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品为侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明（“反通知”），要求恢复链接；网络服务提供者在接到服务对象的“反通知”后，应立即恢复链接，同时将反通知转送权利人，权利人不得再通知。“通知与反通知”机制是在借鉴了美国数字千年版权法案中的规定，同时又考虑到现实中侵犯信息网络传播权的纠纷涉案金额小，缺乏行政或司法程序的必要性而确立下来的；它使版权人、网络服务提供者、网络用户的权利、义务都置于法律的掌控之下。一方面，赋予著作权人“通知”的权利，便于权利人及时对网络服务商提出侵权主张，让服务商能够更快捷地发现侵权的存在从而做出反应，有利于著作权人利益更有效快捷的得到保护。其次，在权利人的通知符合法定要求后，规定网络服务商必须无条件移除侵权作品或断开链接。免除了网络服务商因移除侵权作品而导致对服务对象的违约责任或对其他网络用户的侵权责任，使其免除了后顾之忧，因而能更积极的参与到维护著作权的活动中；但同时又赋予其将“通知”转送给被控侵权人的义务。再次，被控侵权人在收到“通知”后，赋予了其提出“反通知”的权利，给予其提供合理解释的机会，能够避免著作权人滥用法律制度来恶意发出错误通知，使自己的合法利益得到保护。总之，“通知与反通知”机制充分考虑了网络服务提供者的传播中介的特点，促使其既积极配合版权人的反盗版活动，又不至于陷入无休止的侵权纠纷之中。但不难看出，该机制在实际运行中要求网络服务提供者或权利人必须提供一系列的证明材料，从而加重了通知人的义务，而且该机制在实践中能否有效解决实际问题值得商榷。综上，笔者认为，上述有关著作权侵权的例外规定虽然有效降低了网络服务提供者通过信息网络向公众提供作品的成本和风险，但仍存在一些弊端。因此，在司法实践中应该谨慎适用相关例外条款，同时结合我国其它相关立法和实践经验，综合分析、判断案件事实，在做到准确有效认定网络著作权侵权行为同时，著作权人、网络服务提供商及网络用户充分了解各自享有的权利和应承担的义务的界限，则无论对于知识产权的维护还是合理使用，均给三类主体提供了一条自律之道，例外条款才不是仅仅作为侵权行为人用以规避侵权责任的避风港。
2009-07-04
劳动与社会保障相关知识问答一、劳动关系1.问：什么是劳动关系？答:劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。其主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。2.问：什么是事实劳动关系？答：事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法律法规所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。事实上的劳动关系与其他劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。3.问：在什么情况下用人单位和劳动者之间成立事实劳动关系？答：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。4．问：哪些凭证可以证明用人单位和劳动者之间存在事实劳动关系？答：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第2条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：①工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者的证言等。5.问：劳动者到用人单位后，什么时候开始形成劳动关系？答：根据《劳动合同法》第7条的规定，用人单位自实际用工之日起即与劳动者建立劳动关系。6.问：劳动者到用人单位后，用人单位应当在什么时候和劳动者签订劳动合同？答：依据《劳动合同法》第10条之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。7.问：劳动合同分为哪几种类型？答：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，比如一年、两年、三年，期限是明确的；以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，这种合同在工程建设方面较多；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。8．问：用人单位什么情况下应该与劳动者订立无固定期限劳动合同？答：①依《劳动合同法》第14条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。②劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。③用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。9.问：订立劳动合同应当具备那些基本条款？答：依据《劳动合同法》第17条之规定，劳动合同应当具备以下条款：①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；②劳动者的姓名、住址和身份证或者其他有效身份证件号码；③劳动合同期限；④工作内容和工作地点；⑤工作时间和休息休假；⑥劳动报酬；⑦社会保险；⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。10．问：用人单位可以和劳动者约定多久的试用期？答：依据《劳动合同法》第19条的规定，用人单位可以在劳动合同中和劳动者约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。另外，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。11．问：在试用期内，用人单位应给予劳动者什么样的工资待遇？答：依据法律规定，用人单位在试用期内，给予劳动者的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。12．问：用人单位在什么情况下可以和劳动者约定违约金条款？答：依据法律规定，用人单位只有在以下两种情况下才能与劳动者约定违约金条款，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任：①在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。②在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。13．问：什么样的劳动合同无效？答：《劳动合同法》规定，下列劳动合同无效或者部分无效：①以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；③违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的。14．问：劳动合同无效后，单位还应当向劳动者支付劳动报酬吗？答：《劳动合同法》明确规定，劳动合同被确认无效后，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。15．问：单位名称变更影响劳动合同继续履行吗？答：《劳动合同法》明确规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”16．问：单位合并或者分立，劳动合同能继续履行吗？答：《劳动合同法》第34条规定，如果用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。17．问：劳动者在什么情况下可以随时解除劳动合同？答：依据《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。18．劳动者有辞职自主权吗？答：《劳动合同法》第37条规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。当然，如果劳动者因个人原因解除劳动合同违反了劳动合同中的相关约定，构成违约，则应向用人单位承担相应的违约责任（比如关于竞业限制的约定）。19．问：用人单位在什么情况下可以随时解除劳动合同？答：依据《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。20．问：用人单位在什么情况下可以提前30日以书面形式通知劳动者解除合同？答：依据《劳动合同法》第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。21．问：在什么情况下用人单位可以裁员？答：依据《劳动合同法》第41条的规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。22．问：在什么情况下用人单位不能解除劳动合同？答：依据《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。但在上述情况下，劳动者有《劳动合同法》第39条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同。23．问：劳动合同期满，双方不续签劳动合同的，用人单位是否要向劳动者支付经济补偿金？答：依据《劳动合同法》第46条规定，劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。24．用人单位在解除或终止劳动合同时应办理哪些手续？答：《劳动合同法》第50条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。25．问：解除劳动合同的起始时间如何计算？答：单位向职工送达解除劳动合同决定的当天是双方解除劳动关系的时间。此前该职工仍然是单位的职工，职工不上班，单位也要发给其基本生活费，标准为不低于当地最低工资的70%。26．问：单位解除劳动合同应当事先通知工会吗？答：《劳动合同法》第43条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。27．问：用人单位超过期限不与劳动者签订劳动合同将面临什么法律风险？答：《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同。28．问：用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的将面临什么法律风险？答：依据《劳动合同法》的规定，用人单位应当签订无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。29．问：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同将面临什么法律风险？答：依据《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当按照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、劳务派遣1．问：什么是劳务派遣？答：劳务派遣亦称人才租赁，即用工单位向劳务派遣机构提出所需人员的标准和工资待遇，由派遣机构通过市场招聘等方式搜索合格人员，把筛选合格的人送交用工单位。劳务派遣单位是《劳动合同法》中所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，比如与被派遣劳动者订立劳动合同等。因此，在劳务派遣中，劳务派遣单位与劳动者是劳动关系，实际用工单位与劳动者只是劳务关系。简单地说，劳务派遣的特点就是劳务派遣企业“招人不用人”，用人单位“不招人用人”。2．问：劳务派遣合同应签多长期限？答：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。此外，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。3．问：劳务派遣协议应当约定哪些内容？答：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。4．问：用工单位应当对派遣员工履行什么义务？答：根据《劳动合同法》第62条的规定，用工单位应当履行下列义务：①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；③支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；⑤连续用工的，实行正常的工资调整机制。⑥用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。5．问：谁该为劳务派遣人员缴纳各项社会保险？答：《劳动合同法》规定：劳务派遣协议应当约定派遣人员的社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。但不管如何约定，劳务派遣单位或用工单位都必须为劳务派遣人员缴纳各项社会保险费，不能互相推脱，侵犯劳务派遣人员的权益。6．问：劳务派遣公司转包劳务人员合法吗？答：《劳动合同法》第62条明确规定：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。7．问：被派遣劳动者权益受损时由谁承担责任？答：《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》中也明确规定：劳动者因履行劳动力派遣合同起诉，争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。8．问：何种情形下被派遣劳动者可以解除劳动合同？答：在下列情况下，被派遣劳动者可以解除劳动合同：①劳务派遣单位与劳动者协商一致的；②劳务派遣单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；③劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的；④劳务派遣单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；⑤劳务派遣单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑥因劳务派遣单位用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑦法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。劳务派遣单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知劳务派遣单位。9．问：何种情形下用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位？答：根据《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用工单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；⑤因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同情形致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的；⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。10．问：用工单位能开除所接收的派遣员工吗？答：在劳务派遣中，实际用工单位不能直接开除和辞退被派遣员工，而是要明确将被派遣员工退回劳务派遣公司。同时，用工单位也不能接受被派遣员工辞职，即使该员工在退回派遣公司的同时与劳务派遣公司解除劳动合同，也是从劳务派遣公司辞职，而不是从实际用人单位辞职。此外，劳务派遣员工与派遣公司的劳动合同必须交一份至实际用工单位存档备查。用工单位在使用派遣员工前，必须先确认派遣员工与派遣公司是否签订有劳动合同，避免用工单位自身与劳动者形成事实劳动关系。11．问：被派遣员工与用工单位的劳动者同工同酬吗？答：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。12．问：被派遣员工有权参加工会吗？答：《劳动合同法》第64条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。三、“五险一金”1．问：什么是“五险一金”？答：“五险一金”是指五种保险，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；“一金”指的是住房公积金。2．问：“五险一金”的征缴范围包括哪些？答：“五险一金”的征缴范围包括：国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工等。3．问：“五险一金”应由谁承担？答：养老保险、医疗保险和失业保险、住房公积金是由企业和个人按一定的比例共同承担；工伤保险和生育保险完全是由企业承担的，个人不需缴纳。4．问：“五险一金”的缴费比例是什么？答：因各地的经济发展状况不同，全国各地“五险一金”的缴纳比例有所不同，目前四川省缴纳比例如下：养老保险缴费比例：单位20%，个人8%；医疗保险缴费比例：单位7.5%，个人2%；失业保险缴费比例：单位2%，个人1%。工伤保险费：根据用人单位从事生产经营安全风险程度，用人单位缴纳费用在工资总额0.6%-2%之间确定，职工本人不缴纳。生育保险费：用人单位按职工工资总额0.6%缴纳，职工本人不缴纳。非城镇户籍从业人员综合社会保险费：用人单位按职工工资总额14.5%缴纳；职工按本人工资总额5.5%缴纳，由用人单位在职工工资收入中代扣代缴。住房公积金的缴纳比例：单位与职工个人应同比例缴存，缴存比例不得低于5%，财政拨款单位、国有企业和国有控股企业缴存比例不得高于12%，其他单位缴存比例超过12%的部分，应按国家税收政策规定纳税，个体工商户、自由职业者其单位应缴存部分和个人应缴存部分均由个人承担，缴存比例不得低于10%；缴存比例超过24%的部分按国家税收政策规定纳税。上述缴纳比例，各地市、州会有一定的差异。5．问：“五险一金”可否减免？答：对于“五险一金”，缴费单位和个人应当以货币形式按时足额缴纳，个人应缴纳部分，由所在单位从本人工资中代扣。“五险一金”按规定不得减免，对于住房公积金缴存有困难的单位，经本单位职工代表大会或者工会讨论通过，经管理中心审核并报管委会批准后可以缓缴。单位经济效益好转后应立即补缴。6．问：职工在试用期内单位是否应缴纳“五险一金”？答：职工在试用期内，单位和职工也应按照有关规定缴纳“五险一金”。另外，企业给员工缴纳社会保险是一个法定的义务，不取决于当事人的意思或自愿与否，即使员工表示不需要交保险也不行。7．问：企业不按时足额缴纳“五险一金”时要承担什么风险？答：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，除责令限期缴纳外，可能按日加收千分之二的滞纳金，甚至强制征缴。缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，情节严重的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能被处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能被处5000元以上10000元以下的罚款。按照有关规定，企业不交生育保险费的，应补缴所欠金额及利息，并按日加收2‰的滞纳金。单位不办理住房公积金缴纳手续的，可能被处1万元以上5万元以下的罚款。四、企业规章制度1．问：用人单位制定规章制度的法律依据是什么？答：《中华人民共和国宪法》第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律；《中华人民共和国劳动法》第3条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德；《中华人民共和国劳动法》第4条和《中华人民共和国劳动合同法》第4条均规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位有权依据自身情况、遵照相关法律规定，制定劳动规章制度。2．问：用人单位的劳动规章制度有什么效力？答：劳动规章制度系用人单位的劳动管理宪章，是劳动管理的自治规范、行为守则，一经制定、生效，对用人单位的全体成员皆具有约束力，在内容与实施上相当于法律、法规的延展和具体，是用人单位的内部管理法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这条司法解释实际上赋予了用人单位规章制度以类似于法律的效力。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及劳动部相关规章等都对用人单位的规章制度赋予类似的效力。如：《劳动法》第25条第二项和《劳动合同法》第39条第二项均规定“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的”用人单位可以随时解除劳动合同；劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第87条规定，劳动法第25条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定。3．问：用人单位订立哪些规章制度必须要与职工协商？答：根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。4．问：在制定规章制度时，工会应发挥什么样的作用？答：根据《劳动合同法》有关规定，在企业规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。该法特别规定了职工或者工会对用人单位规章制度提出异议的权利。5．问：用人单位的规章制度如何才能具有应有的法律效力？答：劳动规章制度一经制定，并不必然立即产生效力，有效的劳动规章制度必须同时具备三个要件：①经过民主程序制定；②不违反国家法律、行政法规及政策规定；③已向劳动者公示。因此，凡是没有经过民主程序、内容违法、没有经过公示或告知劳动者的规章制度，就不具有规章制度应有的法律效力。6．用人单位规章制度与劳动合同有什么关系？答：《劳动法》、《劳动合同法》第4条均规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者有劳动权利和履行劳动义务”，因此，用人单位制订的规章制度可视为劳动合同的附件，劳动者不仅负有劳动义务，而且还承担法定义务和附随义务。所以，用人单位制订的规章制度只要不违反法律法规的限制性规定，可以补充劳动合同没有规定或规定不具体的条款，劳动者负有遵循义务。但用人单位规章制度不能变更劳动合同已有明文规定的内容。7．问：用人单位在公示企业规章制度时应当注意什么问题？答：在公示的过程中，用人单位应注意保存公示的证据，公示的方式一般有如下几种：①将规章作为劳动合同的附件，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”；②将规章交由员工阅读，并且在阅读后签字确认；③在厂区公共区域将规章内容全文公告，并且将公告的现场以拍照、录像等方式记录备案；④召开全体职工大会或者组织全体职工进行集中学习、培训，让员工在报到表上签名。8．问：用人单位规章制度违法可能面临什么样的风险？答：如果企业不依据法律规定的内容和程序制定内部规章制度，就会失去法律效力，存在严重的法律风险，具体表现在：①一些规章制度因无法律效力而失去作为审理劳动争议案件依据的作用。②企业可能承担民事赔偿责任或行政责任。《劳动合同法》第80条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，并由劳动行政部门责令改正，给予警告。③劳动者可以随时解除劳动合同。《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。④企业失去了抵御劳动争议风险强有力的手段。如果制定的规章制度无效，企业在处理劳动争议时将陷于被动局面，遭受不必要的损失，也失去了企业抵御劳动争议风险强有力的手段。9．问：企业如何防范制定规章制度的法律风险？答：企业防范制定规章制度法律风险的对策主要有：①成立职工代表大会，健全工会组织，发挥工会桥梁和监督作用。②依法制定，确保合法有效。企业制定规章制度必须做到制定主体适格、内容合法、合理且程序完善，不得违反公序良俗，不得与劳动合同和集体合同相冲突。③严格执行，依章治企。企业规章制度是企业的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自觉地依据完善的规章制度实施管理，管理才会是行之有效的。④清理现有规章制度，及时修改、重建与《劳动合同法》不一致的内容，完善法定程序。⑤提升企业文化内涵，构建和谐稳定的劳动关系。通过对企业规章制度的良性实施，实现企业与职工发展的目标、行为统一，在劳动者身上体现企业精神，形成完整的企业文化，构建和谐稳定的劳动关系。
2009-07-04
劳动合同法讲稿作者孙继光专题一《劳动合同法》立法的基本情况一、《劳动合同法》立法背景劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。劳动合同法在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护，为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供法律保障。劳动关系是基本的社会关系。劳动合同是劳动关系的载体，又是用人单位和劳动者的权利和义务的凭证。我国的劳动合同制度是随着经济体制改革不断深化而逐步建立发展起来的。1986年以前，劳动合同制度开始试行时，只适用于国有企业招用的临时工；1986年国务院颁布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》以后，进一步适用于国有企业新招用的职工；20世纪90年代，才逐步推广到各种企业的全体职工，实行“全员劳动合同制”。1994年7月全国人大常委会制定的《中华人民共和国劳动法》确立了与社会主义市场经济体制相适应的劳动合同制度。十几年的实践证明劳动合同制度的确立，对于破除计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，发挥市场在劳动力资源配置中的基础性作用，健全社会主义市场经济体制，发挥了重要作用。近几年来，随着工业化、城镇化和经济结构调整进程加快，企业制度改革不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工领域出现了一些新情况、新问题，劳动者合法权益受到侵害的现象时有发生，在一些地区、行业和单位甚至相当严重，影响了劳动关系的和谐稳定。带有一定普遍性的问题主要有以下三个：1．劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20％，个体经济组织的签订率更低。即使在东南沿海经济发达地区，非公有制经济组织的劳动合同签订率也很低。有些企业只与管理人员、技术人员签订劳动合同，而不与一线工人签订劳动合同。劳动合同签订率低的原因很复杂。许多用人单位不愿签订劳动合同，主要是为了降低用工成本，逃避缴纳社会保险费和解雇工人的法律责任。有些劳动者不敢提出签订劳动合同的要求，主要是在劳动力供大于求的形势下，劳动者处于弱势。在没有劳动合同的情况下，一旦出现劳动争议，劳动者就很难主张自己的权利；即使申请仲裁、提出诉讼，由于缺乏有力的证据，他们的合法权益也往往得不到有效保护。2．劳动合同短期化，劳动关系不稳定。劳动关系和谐稳定是社会和谐稳定的重要方面。只有和谐，才能稳定。稳定又是和谐的一个标志。全国人大常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同，多是一年一签，有的甚至一年几签。劳动合同短期化的主要原因是用人单位试图通过短期劳动合同，最大限度地自由选择劳动者，并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。有些企业花最低的用工成本使用工人最有活力的“青春期”。这种状况不仅损害了劳动者的合法权益，也影响了劳动者的职业稳定感和对企业的归属感，影响了他们为企业长期服务的工作热情。劳动合同法草案向社会公开征求意见过程中，许多劳动者反映，每年他们都要为劳动合同到期时还能不能续签而担忧，一旦不能续签，个人及其家庭生活将会陷入困境。正反两面的经验都证明：劳动合同短期化，不仅损害劳动者的合法权益，企业自身发展也最终会受到影响。在现实生活中，有些劳动者因不能从企业的发展中受益而产生与企业的对立情绪，有的在遭受挫折、满心焦虑的情况下甚至做出损害企业利益的行为。由此可见，解决劳动合同短期化的问题，有利于劳动关系的稳定和谐，这不仅关系到劳动者的切身利益，也关系到企业的长远发展。3．用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。劳动力供大于求是我国目前存在而且会长期存在的状况。在这个背景下，用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益的现象时有发生。有些用人单位滥用试用期，以劳动者在试用期内达不到录用条件为“理由”，试用期满不予录用。由于劳动者在试用期内的工资待遇较低，又没有其他劳动保障，有些用人单位便通过设定较长时间的试用期规避对劳动者的法律义务。有些用人单位违反法律、法规规定，拖延、克扣工人工资，不按国家规定缴纳社会保险费。有些用人单位不执行劳动定额标准，随意延长劳动时间，不支付加班费。如此等等。有的用人单位甚至对劳动者实行强迫劳动，致使劳动者的合法权益受到严重侵害。产生上述侵犯劳动者合法权益现象的原因很复杂，主要是：用人单位违法用工，劳动监察机关执法不力，劳动者的维权成本较高，劳动争议解决渠道不畅。除此之外，有些地方存在当地政府把吸引投资置于保护劳动者合法权益之上的问题。有的地方把牺牲劳动者合法权益作为招商引资的优惠条件；有的地方对劳动监察机关执法设置重重障碍，规定不得对“重点保护企业”进行监督检查，劳动行政处罚必须经过“投资环境优化办公室”、“软环境办公室”批准，等等。有些执法人员对劳动者态度冷漠，不履行保护劳动者合法权益的法定职责。上述问题已经严重影响到劳动关系的和谐稳定。近些年来，劳动争议案件和因劳动纠纷引发的群体性事件呈不断上升的趋势。劳动保障部的统计显示，1995-2006年的12年中，劳动争议案件数量增加13.5倍；集体劳动争议也大幅度增长，12年中的集体劳动争议案件数量增加5.4倍。为了解决这些问题，在总结实践经验的基础上制定劳动合同法，完善劳动合同制度，合理规范劳动关系，是迫切需要的。二、《劳动合同法》立法的现实意义《劳动合同法》的颁布不仅完善了我国劳动法律制度，健全了社会主义法治体系，而且对构建和谐社会有重要的意义。1．《劳动合同法》是构建与发展和谐稳定劳动关系的需要。改革开放以来，我国的劳动关系经历了从计划经济体制到市场经济体制的转变，这个历史性转变是成功的，解放了生产力，增加了经济发展的活力。同时，由于企业形式的多元化和市场竞争的尖锐化，劳动关系也出现了一些不容忽视的问题。依法解决这些问题，对于构建与发展和谐稳定的劳动关系，至关重要。2．《劳动合同法》是加强社会领域立法的需要。贯彻党的十六届六中全会精神，构建社会主义和谐社会，要求加强社会领域立法，特别是加强关注民生、保障权利等方面的立法，切实维护广大人民群众的合法权益。通过完善社会领域立法，使全体人民特别是广大劳动者都能享受到改革开放和经济发展的成果，激发他们的创造活力，努力形成公平正义、奋发进取、安居乐业的社会和谐局面。劳动合同法涉及广大人民群众的切身利益。制定和实施劳动合同法，是实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益的需要。3．《劳动合同法》是完善我国劳动法律制度的需要。建立比较完善的劳动法律制度是社会主义市场经济健康发展的必要条件。平衡劳动关系，保护劳动者的合法权益，始终是我国劳动立法所必须遵循的原则。1994年制定《劳动法》时，我国刚刚开始建立社会主义市场经济体制，对劳动力市场和劳动关系的认识还有一定的局限性。劳动法为我国经济体制转型提供了重要条件，但是其中有关劳动合同的规定当时难免比较原则、可操作性较弱，难以有力地保护劳动者的合法权益。因此，制定劳动合同法，完善劳动法律制度，实属当务之急。三、对《劳动合同法》的评价《劳动合同法》通过后，社会各界和国际社会对其评价较高，主要包括以下几个方面：1．《劳动合同法》进一步加大了对劳动者的保护力度，在形成劳动关系和订立劳动合同过程中，《劳动合同法》赋予劳动者更多的权利，从而在劳资关系天平的劳动者一方增加了砝码，改变了劳动者的弱势地位，将成为有效保护劳动者权益的一柄利剑。2．《劳动合同法》的颁布为企业规范劳动关系提供了较为有效的法律依据。企业在制定具体的劳动规章制度时，不仅是有法可依，而且是有统一的法律为依据，这就为将来避免劳动纠纷提供了更好的保障。《劳动合同法》的颁布实施也将为企业建立健全的人力资源体制提供了保证，从而使企业内部管理更加规范化、科学化，进而将提高企业的整体经济效益。3．《劳动合同法》有利于劳动力市场的和谐统一。《劳动合同法》的颁布改变了过去地方法规多，规定差别大的各自为政的局面，为建立统一的劳动力市场奠定了基础。4．从形式上看，《劳动合同法》内容结构合理，逻辑清晰，立法技术明显提高，另外，《劳动合同法》的颁布改变了过去劳动法律法规混乱且不统一的局面，使全国地的劳动合同法律法规统一于一体。5．《劳动合同法》不仅对原有法律、行政法规、部门规章和地方性法规的合理的内容予以继承，而且在很多方面作出了突破性的创新，真正地体现了“以人为本”，与时俱进。专题二《劳动合同法》的基本框架结构2007年6月29日通过的《劳动合同法》共计8章，98条，将于2008年1月1日起实施。该法基本框架结构如下：第一章总则该章共计6条，分别规定了立法目的、适用范围、订立劳动合同的基本原则和法律效力、用人单位劳动规章制度、三方协调机制和工会及其作用等内容。第二章劳动合同的订立该章共计22条，分别规定了建立劳动关系的时间、劳资双方的说明义务、用人单位招用时的禁止性规定、劳动关系和书面劳动合同的关系、工资报酬、劳动合同期限、订立无固定期限劳动合同的规定、为完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定、劳动合同的生效方式、劳动合同条款、劳动报酬和劳动条件、劳动合同试用期及试用期最低工资标准、用人单位在试用期解除劳动合同的规定、服务期、劳动者的保守商业秘密和竞业禁止、竞业禁止协议的内容与主体以及期限劳动者支付违约金的范围、劳动合同无效和部分无效和确认无效后的法律后果等内容。第三章劳动合同的履行和变更该章共计7条，分别规定了劳动合同义务的履行、用人单位支付报酬、劳动者加班、用人单位的劳动安全卫生保护义务、合同非实质性条款变更对劳动合同效力的认定、用人单位合并、分立时劳动合同继承、劳动合同变更程序等内容。第四章劳动合同的解除和终止该章共计15条，分别规定了劳动合同协商解除、劳动者解除劳动合同的程序、试用期内解除劳动合同的规定、用人单位单方解除劳动合同的规定、用人单位在特定情况下解除劳动合同的权利、用人单位裁员时应遵守的规定、用人单位不得解除劳动合同的情形、用人单位单方解除合同时的义务、劳动合同的终止、劳动合同有效期满劳动合同仍不能终止的情形、经济补偿金及最低标准、单位违法解除或终止劳动合同处理的规定、社会保险、劳动合同终止后用人单位应当为劳动者办理有关手续的义务等内容。第五章特别规定本章分3节，共22条。第一节集体合同本节共6条，分别规定了集体合同的内容及订立、专项集体合同、行业性集体合同与区域性集体合同、集体合同审查生效、集体合同争议的处理等内容。第二节劳务派遣本节共11条，分别规定了劳务派遣单位成立条件、劳务派遣合同内容及用人单位的相关义务、被派遣者所享有的劳动报酬和劳动条件标准、用工单位应尽的义务、劳动者同工同酬的权利和参加工会的权利、劳务派遣的适用范围等内容。第三节非全日制用工本节共5条，分别规定了非全日制用工的工作时间、劳动关系和劳动合同、禁止约定试用期、终止劳动合同无需支付违约金的规定、劳动报酬结算时间的规定等内容。第六章监督检查本章共7条，分别规定了劳动合同制度监督管理机构及其权限和行使方式、职责、劳动者合法权益受到侵害时的救济途径、工会享有的权利、对违反本法的行为进行投诉和举报等内容。第七章法律责任本章共16条，分别规定了用人单位的劳动规章制度违反法律法规的后果、不依法订立书面劳动合同的后果、劳动合同条款缺失和未交付劳动合同的后果、违法约定试用期的后果、违反支付劳动报酬和加班费的经济补偿规定的法律责任、用人单位违法解除劳动合同时的赔偿责任、用人单位对其违法行为应承担的刑事、行政和民事责任、劳动者对用人单位的赔偿责任、劳务派遣单位对其违法行为应承担的责任、劳动行政部门及其工作人员的违法行为的责任等内容。第八章附则本章共3条，主要是有关法律溯及力和生效时间问题。专题三《劳动合同法》的新亮点――对现行法律法规的完善和发展一、《劳动合同法》十大突破二载修改，四度审议，劳动合同法，这部承载着亿万劳动者期盼的法律，于2007年6月29日正式颁布，多少人多年的呼吁与梦想，终于成就了这部光荣的法律，劳动合同法对以往劳动法律制度的突破，让世界瞩目。1．首次程序突破，仲裁诉讼自由选择《劳动法》第79条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动法此条的规定，设立了劳动争议处理程序中的劳动争议仲裁前置制度，法院不直接受理劳动争议案件，必须仲裁前置。该制度已经实施了十几年，在实践中已渐渐显示出其弊端。而《劳动合同法》第77条规定：劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。法条将“申请仲裁、提起诉讼”之间用顿号连接，可见申请仲裁和提起诉讼是并列关系而非先后关系，与《劳动法》第79条的规定有天壤之别。本条的意思很明确，劳动者合法权益受到侵害的，既有权要求有关部门依法处理，也可以依法申请仲裁，或者直接向人民法院提起诉讼。申请仲裁不再是提起诉讼的必经程序，已经完全突破了劳动法的规定。《劳动合同法》第56条也作出了同样的规定：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。这里工会也可以选择申请仲裁或者提起诉讼，为便于理解，我注意到劳动合同法草案二审、三审、四审稿规定得更直观：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。程序上的突破，是劳动合同法对我国劳动争议处理制度最大的一个突破，法律赋予劳动者可选择适用仲裁或诉讼程序，真正体现了劳动合同法保护劳动者合法权益的立法宗旨。2．颠覆传统观念，合同终止也需补偿劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。劳动合同制度推行了十余年，劳动合同终止无需支付经济补偿金的概念已经根深蒂固，劳动者也可以接受，法律上对此制度的设立并没有什么问题。但是，近些年来，为了规避支付经济补偿金的义务，或者为了便于能够“合法”的辞退劳动者，用人单位大量的采用与劳动者签订短期劳动合同的方法，每六个月一签，每三个月一签，甚至于每一个月签订一次合同，劳动者再也找不到劳动的光荣感和安全感，更无归属感，这严重影响了和谐劳动关系的建立。《劳动合同法》第46条明确规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，简单的可以作如下理解：除非劳动者真的不愿意续签的除外，固定期限劳动合同终止用人单位得支付经济补偿。劳动合同法此项规定对之前的劳动法律制度也是一个较大的突破，将有效的引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同。3．崇尚民主管理，规章制度走向共决《劳动法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。可见建立和完善规章制度是用人单位的权限，属于一种“单决权”，实践中很多用人单位往往关门立“法”，从不考虑劳动者的意见，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。为了规范用人单位的不当行为，最高人民法院发布的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定用人单位的规章制度只有具备“民主程序制定”“不违反法律”“已向劳动者公示”三个要素方可作为案件审理依据，该司法解释在司法实践中起到了良好的引导作用，用人单位开始意识到规章制度不再是独断专行的工具，但是对于“民主程序制定”的程序司法解释仍未明确，实践中操作性仍存在欠缺。《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。劳动合同法该规定，相对于以往的法律规定，已经将民主程序发挥到了极致，将用人单位的“单决“变更为劳资双方的“共决”，规章制度的制定、修改需劳资双方共同协商确定，这是一个极大的进步，劳动者的合法权益将在源头上得到保护。4．降低签订门槛，力推无固定期限合同《劳动法》施行十余年以来，为什么实践中很少看到有劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同？归根结底是制度设计的不完善所造成。《劳动法》第二十条第二款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。这里给签订无固定期限劳动合同设定了三个条件：“连续工作满10年”、“双方同意续延合同”、“劳动者提出要求”，实践中往往只要一获悉劳动者有签订无固定期限劳动合同的意思表示，用人单位就会立即表示不同意续延合同，导致签订签订无固定期限劳动合同仍是纸上谈兵。制度设计的不完善，严重阻碍了无固定期限劳动合同制度的建立和推行。《劳动合同法》第14条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。法律将签订无固定期限劳动合同门槛设置到最低，可操作性设置到最强，不出三五年，无固定期限劳动合同将成为劳动合同的主要表现形式。5．双倍工资支付，限制事实劳动关系《劳动法》从来就没有规定事实劳动关系这种劳动关系形态，劳动法颁布后所有的配套规定均是从统一的劳动合同制度的角度去进行规范，但现实与法律总是存在矛盾，实践中不签订劳动合同的现象越来越多，发生纠纷时劳动者举证艰难。为了保护这部分无劳动合同的劳动者的利益，劳动部不得不先后出台了多个规范性文件去规范事实劳动关系这种特殊的劳动关系，但对劳动者的保护力度仍不够强。且在发生纠纷时，未签订劳动合同和有签订劳动合同产生的法律后果对用人单位的成本并不会增加，有时候反而会降低，用人单还可因此获得非法利益，这也是导致事实劳动关系越来越多的原因之一。《劳动合同法》第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第14条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法针对用人单位不签订劳动合同的违法行为，增加了用人单位的违法成本，以达到规范用人单位行为的目的。6．给违约金设限，还劳动者自由天空劳动合同中是否可以约定违约金？《劳动法》第19条规定：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。劳动法没有关于违约金的条款，但是也没有禁止双方订立违约金，所以支付违约金可以作为违约方承担违反合同的责任的一种形式。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（1996.10.31）规定：三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。所以，劳动合同中约定违约金是允许的。实践中各地区均先后制定了适用于本省或本市的劳动合同条例，其中对违约金的规定也不尽相同，典型的就是北京和上海对违约金条款的不同规定，北京规定订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。也就是说对违约金的设定是不限条件的，只是数额进行限制，而上海规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：①违反服务期约定的;②违反保守商业秘密约定的。在广东，针对违约金的地方立法是一片空白，地方性法规没有违约金的任何规定。法律规定上的缺失和地方性规定的混乱，导致违约金的适用混乱不堪，实践中违约条款已经成为劳动者头上的紧箍咒，是用人单位钳制劳动者的利器，用人单位常常用高额违约金来限制劳动者的流动，劳动者一朝签约，就成了合同期内的包身工，自由的禁锢导致部分劳动者以故意违纪来促使用人单位提出解除劳动合同逃避支付违约金的义务，劳动关系畸形化越来越严重。《劳动合同法》第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第25条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法以法律的形式确立了劳动合同违约金制度，明确了可设立违约金法定情形及违约金数额，还给了劳动者自由的天空。7．增大违法成本，引导社保真正落实《劳动法》第73条确定了五项基本社会保险，即养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。劳动法强制性规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。法律从制度上设计得很完善，但是，实践中用人单位出于成本的考虑，常常不依法缴纳社会保险费，这表现为只参加其中部分的保险，或者降低缴费工资，甚至于根本就不缴纳任何的社会保险费，由于社会保障部门的监管不力，或者出于招商引资的考虑，对用人单位未依法缴纳社会保险违法行为睁一只眼闭一只眼，对劳动者的投诉也是久拖不决，导致劳动者权利受到侵害。司法实践中法院也将社会保险争议排除在司法救济的途径之外，认为社会保险争议不属于人民法院受理的劳动争议的范畴，应当寻求行政途径的救济，所以，劳动者在面对用人单位不依法缴纳社会保险费时常常显得孤立与无助。增加违法成本往往是减少违法行为的良方，《劳动合同法》规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。法律赋予劳动者在用人单位未依法缴纳社会保险费的情况下可以行使单方解除权，且规定用人单位因此需付出的代价，以引导用人单位将社会保险真正的落到实处，这不能不说是对以往法律规定的一种突破。8．构建和谐关系，违法解雇双倍赔偿《劳动法》第98条规定：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位如何承担因违法解除劳动合同的赔偿责任，劳动法没有明确规定。劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》规定“赔偿”包括：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25％的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。但以上的“赔偿”本来就是劳动者应当依法享受的正当权益，用人单位并没有因为违法解除合同而受到额外的损失。在司法实践中，对于用人单位违法解除劳动合同的，如果劳动者不要求继续履行劳动合同而是要求经济补偿，通常被认为劳动者对解除合同行为无异议，视为双方协商一致解除劳动合同，用人单位只需按照正常情况下协商一致解除劳动合同的处理方式支付经济补偿金，且支付经济补偿金最高还不超过12个月，这对用人单位来说违法解除劳动合同实际上和协商解除劳动合同没有任何区别，违法和合法的法律后果一样。正是因为没有违法成本，实践中用人单位随意解除劳动合同的现象非常严重，和领导关系不好、看你不顺眼，一个字：“炒”！最多就是给个经济补偿金嘛。用人单位违法解除劳动合同的盛行，导致了劳资双方劳动关系的恶化，劳资纠纷大量出现，在劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件里，违法解除劳动合同的一般都占50%以上。为了有效的遏制违法解除劳动合同的行为，劳动合同法加大了用人单位违法解除劳动合同的成本，《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。成本增加了一倍，这不是一个小数目，用人单位在解除劳动合同时得掂量掂量了。9．增设随附义务，出证明转档案移保险实践中，用人单位为了限制劳动者解除劳动合同，损招频出，劳动者辞职后拒不为劳动者出具解除或终止劳动合同证明、不为劳动者转移档案、不为劳动者转移社会保险关系是几个屡试不爽的招数，这类的纠纷也出现很多，用人单位的这些违法行为，往往会给劳动者带来损害，根据失业保险条例的规定，用人单位出具的终止或者解除劳动关系证明是进行失业登记的必备条件，用人单位的违法行为会导致劳动者无法享受有关失业保险待遇。解除或者终止劳动合同后，用人单位向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，办理档案和社会保险关系转移手续是一种后合同义务，也称为合同随附义务，用人单位不得拒绝。为了规范用人单位的不当行为，保护劳动者的合法权益不受侵犯，《劳动合同法》规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依法处罚，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。10．规范劳务派遣，用工派遣单位共担责劳务派遣由于其用工灵活，成本降低，转移风险等特点，实践中被大量企业采用。劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。正是由于劳务派遣的特殊性，实践中劳动者的合法权益往往难以得到充分的保护，发生纠纷时派遣单位与用工单位相互推诿，让劳动者无所适从，加上法律法规对劳务派遣的规定相对缺失，增加了劳动者维权的难度。为了解决这个问题，最高人民法院于2006年出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》首次对劳务派遣进行了规范，规定劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。司法解释实施后，对解决此类纠纷提供了法律程序上的支持，但是处理起来仍缺乏实体上依据。《劳动合同法》第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位和用工单位连带责任制度的确立，为此类纠纷的处理提供了实体上的依据，对劳务派遣制度将产生深远影响。二、劳动合同法在其它方面的完善和发展1．关于适用范围，《劳动合同法》将用人单位的范围扩大了《劳动合同法》第2条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。新法将用人单位的主体扩大了，将国家机关、事业单位、社会团体也纳入该法，只要其与劳动者建立劳动关系，“订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。”这也表明，事业单位聘用制人员及所说的编制内人员应当适用劳动合同法，但允许优先适用特别规定，如果没有特别规定就全部适用《劳动合同法》。另外，《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同，订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者，即享有劳动法律的规定权利。2．用人单位违法责任加重，书面合同须1月内订立《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付两倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说，即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要存在用工行为，这个用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。《劳动合同法》放宽了订立劳动合同的时间要求，加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，只要在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。3．降低裁员对劳动者的影响，用人单位应承担社会责任《劳动合同法》与《劳动法》相比，补充规定裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。《劳动合同法》还规定，用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。《劳动合同法》一方面强化了对用人单位与符合条件的劳动者订立无固定期限劳动合同的要求，另一方面考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件。《劳动合同法》增加了两种可以裁员的情形：企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。4．细节问题同样要规范，“职业危害”须事先明确劳动合同必备条款中增加了工作地点、工作时间和休息休假以及社会保险等条款。明确要求用人单位在与劳动者订立劳动合同时，将“职业危害”和“防护措施”在劳动合同中明确写明。增加工作地点条款，这是因为实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确；增加了工作时间和休息休假条款，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。增加社会保险条款，以强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识；增加了职业危害防护条款，用人单位承担如实告知义务，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或欺骗。5．防止试用期成“白用期”，加大对劳动者保护力度《劳动合同法》第19、20条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并强调试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《劳动合同法》限定了试用期期限，而且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。《劳动合同法》限定了试用期工资的最低水平，限定用人单位不得随意解除试用期劳动者。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。专题四针对《劳动合同法》的实施，用人单位应注意的问题和应对策略一、在新法规制背景下，用人单位应注意的问题针对《劳动合同法》颁布，用工单位应及时地转变用工理念，自觉地适用法律的要求，具体来说应注意以下问题：1．用工不能再不签书面劳动合同《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这一规定重申了《劳动法》的规定，即在我国建立劳动关系需要订立书面的劳动合同。但是，在实践中，大多数企业至今仍有一个错误的认识，认为签订劳动合同就是将自己套牢，没有合同就与职工没有劳动关系，可以规避法律的规定自由处置员工的录用与辞退，而且还可以不缴、少缴税款和社会保险，即使员工去告，也会因缺乏证据而不了了之。其实不然，劳动和社会保障部在2005年专门发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中早已明确，在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证，包括（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证的举证责任在用人单位。而且这一《通知》还规定了用人单位终止事实劳动关系的也需要支付经济补偿金。因此，我国的劳动法律法规和政策明确杜绝了劳动者因没有劳动合同而在发生劳动争议后求助无门的情况，企业逃避责任的空间更加狭小。更为重要的是，《劳动合同法》还规定，用人单位自用工之日起不与劳动者订立书面劳动合同的，将面临许多惩罚措施：第一、用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。第二、用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付2倍的经济补偿金。由此可见，新法实施后用人单位不签订书面劳动合同的，将面临风大的法律风险。因此，用人单位必须转变以前的观念，牢固树立起“用人就要签订书面合同”的观念。2．劳动合同不能再一年一签在以往的实践中，用人单位用工往往喜欢一年一签劳动合同。原因主要是，先前的法律规定劳动合同到期终止的，企业不需要支付经济补偿金，因此，一年一签劳动合同，可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的风险。但是，这一做法在新法实施后将不再好使。首先，《劳动合同法》第46条规定，人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。这一规定是劳动合同到期终止与劳动合同解除在支付经济补偿金上的区别趋于淡化。因此，一年一签劳动合同的优势不在明显。其次，《劳动合同法》第14条规定，连续续签两次固定期限的劳动合同后，再次续签劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须同意。这就意味着如果企业选择一年一签劳动合同，那么两年后，企业只有两种选择，要么选择不续签合同，支付经济补偿金后，与劳动者分道扬镳；要么选择续签劳动合同；选择分道扬镳，可能会使自己培养的员工流失，等于为他人做嫁衣；选择续签，可能面临签订无固定期限劳动合同的风险。由此可见，选择一年一签劳动合同，对企业来说是极不利的。新法实施后，企业应注意劳动合同期限的合理搭配。3．违约金不能再随意设定劳动合同中能否为劳动者设定违约金条款，是一个比较有争议的话题。《劳动法》对这一问题规定不是很明确。各地的地方性立法对此规定是大相径庭，有的可以约定违约金，有的是限制违约金。《劳动合同法》的出台使这一问题走向了统一。《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：第一、是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第二、是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。由此可见，新法实施后，除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。4．试用期不再是廉价期试用期本来是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。但是，用人单位滥用试用期的现象比较严重。《劳动合同法》延续了《劳动法》有关试用期的一些规定，如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过六个月。同时，针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定：①试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有规定，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。②同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得在约定试用期。③试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。④试用期工资有了新标准。新法规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。⑤违法试用要支付赔偿金。新法规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。即超期试用的除支付试用期工资外，还另外支付一个转正后的工资作为赔偿金。因此，新法实施后，试用期也不再是廉价期，用人单位在试用期的行为将受到更多的制约。5．辞退员工不再轻而易举《劳动合同法》除沿用《劳动法》关于用人单位单位辞退劳动者情形分为三大类：即时通知解除、预告通知解除和经济性裁员。但是用人单位在每一类辞退员工的情形中都有条件限制，如即时通知解除劳动合同的，用人单位需要承担举证责任，即劳动者在试用期内不符合录用条件或严重违纪或严重失职、营私舞弊给本单位造成重大损失或劳动合同无效或员工兼职给完成本单位工作造成严重影响或被追究刑事责任等；预告通知解除劳动合同的，需要符合法定情形、履行法定程序；经济性裁员也要符合裁员的条件并履行法定程序等。法律在规定用人单位可以辞退劳动者情形之外，还规定了用人单位不得解除劳动合同的六种情形。《劳动合同法》第42定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。此外，对于有工会的，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。最后，法律规定了用人单位违法辞退员工的法律后果。《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。综上，新法实施后，用人单位辞退劳动者的条件更为严格、程序更为复杂、违法辞退的成本要翻倍。因此，辞退员工不再是“欲加之罪、何患无辞”。6．劳务派遣用工不再是避风港劳务派遣自在我国产生以来，以其机制灵活、用工效率高、便于分散法律风险等而获得企业青睐，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成为“人力资源外包”的一种形式。但是，新法实施之后，劳务派遣将不再是企业规避风险的港湾。①法律明确了用工单位应当履行的义务。《劳动合同法》第62条规定的用人单位的义务主要包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。②规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。为防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。这一连带责任的规定，将使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加，劳务派遣用工方式分散法律风险的作用荡然无存。7．规章制度不再单方可以决定在企业管理者的观念里，企业规章制度应该是企业自主决定的，属于企业单方决定的事项。其实不然，这一观念已与法律的规定相冲突。《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这里的“讨论通过”、“提出方案和意见”、“平等协商”等规定已经是规章制度有单方行为变为了双方行为，即新法实施后，企业制定规章制度的行为将是一个民主表决和集体协商的双方行为。8．拖欠劳动报酬不再可取《劳动合同法》第85条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者解除、终止劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：（1）未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的；（2）低于当最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。这一规定的出台，将大大加重用人单位拖欠工资的成本。因为，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。这次劳动合同立法加大了对无故拖欠工资行为的处罚力度，将原来加付25%的标准提高到了50%——100%.此外，《劳动合同法》还为劳动者追讨欠薪开辟了绿色通道，其第30条第2款规定：用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令，人民法院应当发出支付令。因此，新法不仅规定了企业拖欠劳动报酬要加付一倍以下的赔偿金，还为劳动者讨薪开辟了绿色通道。欠薪的成本要大幅度增加，欠薪将得不偿失。9．招工不可再收取押金、扣押证件在实践中，有些企业以防偷、防跑、防犯规等等为由在与劳动者签订劳动合同时，收取“押金”、“保证金”等，如果没有押金，就扣下试用期期间的工资做抵押。其实，这种做法是违反法律的，一旦劳动者向劳动部门投诉，企业是得不偿失。《劳动合同法》第9条再次规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。而且新法还规定了用人单位违法的处罚措施，其第84条第1款规定：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。第84条第2款规定：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，新法实施后，企业在招工时收取押金、扣押证件的，不仅面临行政处罚，还将面临民事赔偿。10．退工义务不再可以随意拖延履行劳动合同解除、终止后企业还需要积极相关的附随义务，如对于从事有职业危害作业员工在劳动合同解除、终止前作健康检查，支付经济补偿金，出具劳动关系解除、终止证明，转移档案、社保关系等。需要指出的是，《劳动合同法》还为这些附随义务设定了时间表。《劳动合同法》第42条规定，对于从事有职业危害作业员工在劳动合同解除、终止前未作健康检查的，单位不得解除、终止劳动合同。《劳动合同法》第50条规定，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。《劳动合同法》第84条规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。由此可见，新法实施后，用人单位解除、终止劳动合同的附随义务有了时间表，有人单位应在法定时间内积极履行附随义务，否则，将有可能承担赔偿责任。二、在新的法制背景下用人单位的应对策略新的《劳动合同法》颁布实施后，企业应该认真总结以前的经验，吸取教训，要主动的去制定适合企业自身实际的策略，同时要切实转变用人理念，在依法办事的过程中不断完善单位的各项制度，从而有效的防范各种劳动纠纷风险的发生。1．用人单位要加强自身建设。①企业要慎重的制定规章制度来规范企业的经营管理，充分发挥规章制度地作用。第一，企业的规章制度是企业进行规范管理的有效手段，如今企业的规章制度从企业的单方制定转变为企业与工会、职工大会或职工代表大会双方平等协商确定，因此企业应大力推进本单位工会的组建。第二，企业制定规章制度时，首先应当符合法律规定的目的；其次要履行相应的法定程序，即平等协商﹢公告程序。第三、要确保制度的合法性，不能违反国家的法律法规和一些政策性的规定。第四、在制定规章制度时，要保留好已经履行了法定程序的证据，如会议记录、讨论经过和张贴公告的记录等等。第五、对于已经存在的规章制度，应当按照《劳动合同法》的规定，对本单位的规章制度进行严格地梳理、修改甚至推倒重来。②加强单位的人力资源的管理，完善单位的招聘、测评、考核、薪资、社保等各项制度，确保劳动合同订立和实施的各个环节都有相关的制度加以规范和调整，避免在人力资源管理环节出现劳动纠纷。2．在订立和履行劳动合同过程中的应对策略①用人单位在订立和履行劳动合同时应该自觉的按照法律的新规定来操作，对于涉及到劳动者利益的内容，用人单位尽量不要突破法律的底线，从源头上避免劳动合同的无效给用人单位带来的不利，有效的避免劳动争议的发生。因为劳动合同无效对用人单位是有害无利的，单位不仅面临行政罚款，而且还要支付劳动者工资，给劳动者造成损失的，还需要承担赔偿责任。②用人单位在订立和履行劳动合同的过程中，要保留好用人单位已经履行了法定义务的证据和履行法定程序的证据，以防发生纠纷时，用人单位举证不能风险的发生。例如用人单位要保留在订立劳动合同地过程中已经履行了告知的证据，最好的方式就是在签订劳动合同的同时签订一份用人单位已尽告知义务的书面文件或者将这些信息直接设计的劳动合同的条款中。③在选择劳动期限的时候，用人单位应适当结合工作需要，慎重选择劳动合同的期限，使短期、中期、长期劳动合同合理的搭配。在新法模式下，一旦劳动合同期限选择不当，用工成本将大大提高。对于需要保持稳定性的重点的工作岗位，用人单位可以选择与劳动者订立无固定期限的劳动合同；对于不需要保持工作稳定性的岗位，用人单位应采取措施，预防无固定期限劳动合同签订的条件出现。3．关于劳资双方合同解除权问题的应对策略新法扩大了劳动者的特别解除权（第37条），新增了劳动者的随时解除权（第38条），劳动者提前解除劳动合同的权利更大，程序更简单，那么作为用人单位，首先不要为劳动者行使特别解除权创造条件；其次需要综合运用多种手段留住人才。法律规定的用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形中，最常见的是前三种（第39）。用人单位要利用上述规定辞退劳动者的，首先，需要做好铺垫工作，如科学、完整设置录用条件，在规章制度中对严重违纪和重大损害作出明确的界定；其次，还需要用人单位做好考核、调查取证工作，因为过失性解除劳动合同的举证责任在用人单位。用人单位在进行经济性裁员时需要遵循：满足条件、厘清对象、符合程序、给足补偿、确保两个优先的法律策略。所谓满足条件，是指经济性裁员必须符合法律规定的前提条件。所谓厘清对象是指劳动者符合本法规定的六种情况之一的，用人单位不得裁减该劳动者。所谓符合程序，是指经济性裁员必须按照以下程序进行：说明情况﹢听取意见﹢向劳动部门报告。所谓给足补偿，是指裁员时必须按照法律的规定支付劳动者经济补偿金。所谓确保两个优先，是指裁员时必须优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同的劳动者以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者；裁员后，用人单位在6个月内重新招用人员的，在同等条件下，应当优先招用被裁减的人员。在新法之下，用人单位违法解除劳动合同的成本大幅度上升，用人单位应该加强员工离职管理，树立“细节决定成败”的观念，注重规范化操作，依法处理离职管理中的问题。4．关于集体劳动合同中有关问题的应对策略用人单位应注意运用集体合同来协调劳动关系，集体合同不是死板固化的书面文件，而是灵活有效的法律制度，尤其是其蕴含的集体协商的精神，是构建和谐劳动关系的基础和关键。用人单位应在建立与健全集体协商与集体合同制度方面作出努力，使集体协商和集体合同发挥其应有的作用。集体合同较之劳动法律法规具有灵活性，法律法规不可能经常进行修改，只有在实践经验总结到一定程度时才可能启动立法的程序。而劳动关系是生动活泼的、经常变化的，需要经常进行调整。集体合同可以解决这一问题，集体协商不是一年只可以进行一次，作为协调劳动关系的法律制度，可以根据具体的劳动关系的实际变化情况随时进行不断的协商调整，寻找双方利益分配的最佳契合点。依法签订且生效的集体合同对劳资双方都具有约束力，用人单位应履行集体合同约定的义务。若因履行集体合同发生纠纷，应注重发挥集体协商机制的作用，尽量通过协商解决争议。5、关于劳务派遣有关问题的具体应对策略对于用人单位来说，选择劳务派遣企业前，应当首先审查其是否具有法律规定的资质，若未尽审查义务的，将会承担不利后果。作为用工单位，在与劳务派遣企业签订劳务派遣协议前，应事先审查一下劳务派遣企业与被派遣劳动者的劳动合同情况，否则如果劳务派遣企业与被派遣劳动者没有劳动合同的话，一旦产生纠纷，可能被认为被派遣劳动者与用工单位存在劳动关系。劳务派遣协议是双方合作的基础，也是维护双方权利和义务的可靠凭证，是合作成功的必要条件。因此协议条款必须全面、明确、清晰，对双方权利、义务、责任等应进行明确的规定。用工单位需要慎重选择使用劳务派遣用工的岗位，重点在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳务派遣用工，避免在同类岗位上使用劳务派遣员工，以灵活应对《劳动合同法》的规定。用工单位应加强与派遣单位、被派遣劳动者的沟通，同时也应注重对被派遣劳动者的考评工作，推动劳动派遣工作的顺利进行。6．用人单位应当对本单位在新法实施前订立的劳动合同进行梳理，根据过渡性条款的规定，结合本单位劳动用工的实际情况，认真审查和衡量跨越新法实施之日的劳动合同对自己的有力和不利之处，并根据实际作出适当的处理，以避免劳动纠纷的发生。
2009-07-04