何观舒

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      律师简介

      何观舒，虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师，现执业于广东法丞汇俊律师事务所，毕业于国内知名大学法律专业，经济师，专注于刑事辩护，尤其擅长税务犯罪、税务渎职犯罪、食品药品安全犯罪等重大疑难案件辩护。何观舒律师对案件辩护工作的切入角度新颖、理解深刻，对案件的本质以及与舆论、政府打击等情况有清晰认知，承办的案件大多取得较好辩护效果，如：广西柳州陈某某涉嫌虚开增值税专用发票案（涉嫌虚开金额5亿多），深圳某物流公司涉嫌骗取出口退税案，佛山陈某生产、销售有毒、有害食品案，东莞某生物公司总经理张某生产、销售假药案，公安部督办的詹某某诈骗案，其承办的案件被全国各类新闻媒体大量报道，本人也多次接受《南方日报》《羊城晚报》等全国著名媒体采访。何观舒律师注重法律理论研究，撰写了大量具有影响力的实务文章，并在北大法律信息网、《广东律师》杂志等权威法律媒体发表，其中《从114份不起诉决定书看虚开增值税专用发票罪42个无罪辩点》入围了北大法律信息网“2017年度最受关注文章（实务指引类）”榜单。撰写的其它实务论著有：《如实代开并不必然构成虚开增值税专用发票罪》《“三流不一致”并不必然构成虚开增值税专用发票罪》《虚开增值税专用发票罪案件中善意受票人的认定》《虚开增值税专用发票罪不予批准逮捕的九种情形》《逃税罪不予批准逮捕的十种情形》《骗取出口退税罪不予批准逮捕的九种情形》《从12个无罪判例看逃税罪9个无罪辩护有效辩点》《从24份不起诉决定书看逃税罪的13个无罪辩护辩点》《虚开增值税专用发票罪无罪裁判要旨及12个有效无罪辩护辩点》《从10起无罪判例看徇私舞弊不征、少征税款罪无罪裁判要旨及无罪辩护有效辩点》《八类不构成非法经营罪情形的无罪案例裁判要旨》等。工作语言：普通话、粤语、英语附：何律师经办的重大案件1.广西柳州陈某某涉嫌虚开增值税专用发票案（涉嫌虚开金额5亿多，作无罪辩护，案件正在办理中）；2.唐某某涉嫌虚开增值税专用发票案（案件正在办理中）；3.深圳某物流公司、杨某某涉嫌骗取出口退税案（涉嫌骗取国家出口退税款1.67亿元，认定为从犯，判处拘役三个月，缓刑六个月）；4.佛山陈某生产、销售有毒、有害食品案（37天内狙击检察院批准逮捕，成功取保候审）；5.东莞某生物公司总经理张某生产、销售假药案（坚持无罪辩护，在金额特别巨大、情节特别严重的情况下，判处一年十个月有期徒刑，宣判后当天释放）；6.公安部督办的詹某某涉嫌诈骗案（涉嫌诈骗1.03亿元，案件正在办理中）；7.广州翦某某涉嫌单位行贿案（特别重大贿赂案件，获得不正当利益七百万元，逮捕后争取到取保，缓刑)；8.广州廖某某涉嫌拒不支付劳动报酬案（涉嫌拒不支付54名劳动者劳动报酬约32万元，终从轻判处1年有期徒刑）；9.广州陈某某涉嫌抢劫案（辩护人审查起诉阶段介入此案，经提交法律意见书，检察院将抢劫罪改变定性为盗窃罪，最终陈某某盗窃罪仅判了有期徒刑八个月）。

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      执业信息

      律师姓名：何观舒

      执业地区：广东-广州

      执业律所：广东法丞汇俊律师事务所

      律师职务：主办律师

      执业证号：14401*********033

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  •       虚开不构，非法出售、非法购买增值税专用发票来凑

          何观舒律师但是，此条款后面还是提到“构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任”？那么，这个“其他犯罪”会涉及什么罪名呢？一是非法出售增值税专用发票罪；二是非法购买增值税专用发票罪。比例典型的一个案例是：北京市某人民法院审理的赵某、刘某某等虚开增值税专用发票罪一案，一审法院判决赵某、刘某某等犯虚开增值税专用发票罪，该院二审改判：赵某、刘某某分别犯非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪。该院审理认为：赵某等主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上认定造成国家税款损失的证据不足，因此，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。但认为：非法出售、购买增值税专用发票犯罪是一种行为犯，主观上行为人只要对非法买卖的行为有认知即可，无需附加其他主观目的；客观上只要实施了非法买卖的行为，无需造成一定的危害后果。最终改判：赵某、刘某某分别犯非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪。存在虚开增值税专用发票的行为，如果主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上也没有造成国家税款的损失，不构成虚开增值税专用发票罪。那么，是否可能判决无罪呢？不能。因为之前已经被羁押了，不可能无罪，要么是非法出售，要么就是非法购买，总有一个罪名适合你。办案机关会认为行为人对外开具增值税专用发票收取的开票费或者让他人为自己开具增值税专用发票支付的开票费，实际就是非法出售或者非法购买增值税专用发票所支付的对价，是一种买卖行为，而非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪本质上属于行为犯，不问主观目的和客观上是否造成什么结果，只有存在买卖的行为即可。例如：广元市某人民法院审理的李某某、徐某某非法购买增值税专用发票罪一案，该院审理认为：李某某以自己的名义与A公司、广元B公司发生了真实的运输业务，为结算而找C物流代开增值税专用发票，……没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，在不能证明被告人李某某有骗取抵扣税款或者被告人徐某某有帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责相适应原则。但是认为：本案被告人李某某通过C物流代开增值税专用发票，同时向对方支付了费用，其实质属于非法买卖增值税专用发票，其行为侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度。最终判决：李某某、徐某某犯非法购买增值税专用发票罪。另外，笔者曾遇到过这样的案子：行为人在没有真实交易的情况下，以A公司的名义通过税务机关为B公司代开税率为3%的增值税专用发票，收取了高于3%的费用，相应税款在税务机关代开时已实际缴纳。公诉机关以非法出售增值税专用发票罪对行为人提起公诉，建议量刑六年有期徒刑，但是，一审法院改判虚开增值税专用发票罪，判处十年有期徒刑（税额超过了250万元，原标准虚开税额250万元以上，适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑档次）。行为人不服，上诉至中院。二审法院以事实不清、证据不足发回重审。重审一审以非法出售增值税专用发票罪判处行为人4年有期徒刑（没有并处罚金）。公诉机关以没有并处罚金、量刑过轻提起抗诉。最终二审判决有期徒刑九年二个月。笔者在和同行探讨虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪的区别时，同行向笔者分享了一个案例：行为人利用其实际控制的多家公司，为他人虚开增值税专用发票、增值税普通发票，开具增值税专用发票价税合计3.7亿元，税额1100余万元（包括通过税务机关代开的1%或者3%的增值税专用发票和自行开具13%的增值税专用发票）。该院评判认为：1%和3%的增值税专用发票需由税务机关代开，在开具时应当向税务机关缴纳相应的增值税，行为人在对外虚开该类发票时主观上并骗抵国家增值税款的目的，客观上亦不会因抵扣造成国家增值税的损失，但其本质上是将增值税专用发票作为商品对外出售，应以非法出售增值税专用发票罪追究刑事责任；对于自行开具税率13%的增值税专用发票，其主观上有骗抵国家税款的目的，客观上亦造成了国家增值税款的损失，应以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪的界限应如何区分，是否以“主观上没有骗取税款的目的，客观上也没有造成税款损失”为标准？这个问题还要继续深入的探讨。有的观点认为：非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪的犯罪对象应是空白的增值税专用发票，只有出售或者购买空白的增值税专用发票，才能构成非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪。但是，两罪的犯罪对象是否仅限于空白的增值税专用发票呢？这个问题也还要继续的探讨。

          2024-07-09

          非法出售增值税专用发票罪，收购公司申领增值税发票后出售获刑

          非法出售增值税专用发票罪，收购公司申领增值税发票后出售获刑广东法丞汇俊律师事务所何观舒律师审理法院：上海市崇明区人民法院一、基本案情2018年3月1日，被告人王某某入职杨某（已判刑）为首的以出售增值税发票为目的的A（某京）投资有限公司上海虹口分公司担任业务员。其明知所洽谈收购公司的发票最终将被杨某等人出售牟利，仍在分公司经理授意下，从“企某某”、“天某某”等互联网网站上获取相关公司的信息、法定代表人联系方式，通过电话、微信聊天等形式，与意向公司法定代表人取得联系，以帮助公司转让为名，洽谈公司交易所需要的材料、交易价格、约定工商变更的时间、地点等内容，并将相关公司信息、交接时间、地点以及所要交接的公司材料编制成统一的交接信息，以微信、电话或直接告知经理及相关人员，经理安排公司文员制作包括虚假新法定代表人、新监事、股权变更等内容的工商变更材料，由外勤按约定时间、地点与收购公司的法定代表人以及虚假新法定代表人、新领票人办理公司材料交接、获取剩余发票、工商、税务变更、申领发票等手续。收购公司的全部材料上交总公司后，由杨某等人出售，被告人王某某获得提成人民币15000元（以下币种均为“人民币”）。至案发，被告人王某某经手收购10家公司，被申领增值税专用发票375份，增值税普通发票700份。所获取发票中，被开具增值税专用发票501份，价税合计人民币58014171.51元，被开具增值税普通发票276份，价税合计16435156.45元。2018年9月5日，被告人王某某在上海市虹口区凯德龙之梦某座xxxx室被公安机关抓获。王某某到案后，起初未如实供述犯罪事实，后如实供述了上述犯罪事实。审理中，被告人王某某向本院退出违法所得15000元，并预缴部分罚金10000元。二、公诉机关指控公诉机关认为，被告人王某某非法出售增值税专用发票、增值税普通发票，应当以非法出售增值税专用发票罪、非法出售发票罪追究其刑事责任；被告人王某某在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚；被告人王某某与他人共同故意犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人王某某系坦白并认罪认罚，可以从轻处罚；建议对被告人王某某犯非法出售增值税专用发票罪判处有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元；犯非法出售发票罪判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。庭审中，鉴于被告人王某某已退出违法所得并预缴部分罚金，公诉机关当庭建议对被告人合并执行有期徒刑三年，可以适用缓刑，并处罚金。三、辩护意见被告人王某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出被告人王某某系初犯、从犯，主观恶性较小，且具有坦白情节并已退出违法所得，认罪认罚，建议法庭对被告人王某某从宽处罚并适用缓刑。四、裁判结果本院认为，被告人王某某违反国家发票管理法规，伙同他人通过购买公司获得增值税专用发票、增值税普通发票及纳税人资格，从税务部门申领增值税专用发票、增值税普通发票后，与所购买的公司打包出售给他人，其中非法出售增值税专用发票数量巨大、非法出售增值税普通发票情节严重，其行为已分别构成非法出售增值税专用发票罪、非法出售发票罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人王某某的犯罪事实及罪名成立，本院依法予以支持。被告人王某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人王某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。辩护人以被告人王某某系初犯、从犯、具有坦白情节且积极退缴违法所得，认罪认罚等为由，建议对被告人王某某从宽处罚并适用缓刑的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，结合被告人王某某的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条，第二百零九条第四款、第二款，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人王某某犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元；犯非法出售发票罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。

          2024-07-09

          税务人员改变虚开定性不移送案件，被判徇私舞弊不移交刑事案件罪

          审理法院：茂名市茂南区人民法院2013年7月27、28日，吉林省双辽市国家税务局稽查局、吉林省柳河县国家税务局稽查局相继向茂名市国家税务局发出协查函。同年8月8日，茂名市国家税务局第一稽查局对茂名A公司涉税问题立案检查，由第一稽查局检查三股负责实施，时任第一稽查局检查三股股长的被告人张某和时任第一稽查局办公室主任兼选案股股长的被告人温某某为案件承办人。茂名A公司与柳河C公司、双辽B公司存在虚假交易的事实显而易见，依法应认定茂名A公司属于恶意取得增值税专用发票，并将案件移交司法机关处理，但被告人温某某、张某在办理案件过程中徇私舞弊，故意放纵茂名A公司的犯罪行为，作出了茂名A公司属于善意取得增值税专用发票，建议追缴该公司增值税专用发票折抵增值税款的结论，然后将案件报送第一稽查局审理股提交第一稽查局审理委员会讨论，最后经集体审理委员会决定以追缴税款的方式结案。二、公诉机关指控三、辩护意见（1）温某某没有徇私行为，其主观上没有犯罪故意；（3）温某某与张某完成对案件的检查后，将案件移送给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移送的情形；（5）温某某接到茂名市人民检察院的询问、讯问通知书后，主动到案接受调查，有自首情节。（1）张某没有故意不移交刑事案件的主观故意和犯罪动机，其对案件作出善意取得的决定是由于工作失误造成的；（3）张某归案后如实供述自己的罪行，其不认罪的原因是个人对法律理解的偏差，不影响其认罪、悔罪的态度。对于控辩双方就本案的证据采信和事实认定方面的争议综合分析评价如下：经查，被告人温某某、张某在调查茂名A公司涉嫌虚开增值税专用发票的2013年度25号案和26号案时，茂名A公司向温某某、张某提供了煤炭购销合同、入货单、记账凭证、应付账款明细账、中国建设银行电子转账凭证、出货单、港口费用结算清单、秤码单、煤炭产品检验服务协议等材料，而上述材料漏洞百出，具体如下：在26号案中，茂名A公司先后分别与柳河C公司、贵州E贸易有限公司签订的购、销两份合同，合同签订购进价格为345元／吨，而售出价格为350元／吨，与当时市场煤炭价格约600元／吨的价格差距悬殊，且购销每吨差价5元，而港口费用已达1681598.90元，收支上明显亏损，不符合常理；茂名A公司与柳河C公司合同上签订为先付款后供货，而茂名A公司记账凭证显示为先供货后付款，两者相互矛盾；记账凭证中显示茂名A公司于2012年12月27日已付款1207000.00元给贵州E贸易有限公司，但签订合同的日期却是2013年2月18日，先付货款后签订合同不符合常理；贵州E贸易有限公司付给茂名A公司的两笔货款总额共计6207330元，与签订合同中的金额630万元不一致；茂名A公司购买的18000吨煤入货日期是2013年3月23日，而出货日期是2013年3月6日，出货日期早于入货日期不合理；湛江港结算清单上载明货物是13303.22吨与合同签订的18000吨不相符等等。结合被告人温某某、张某在办案过程中与木某某的私密结交行为以及事后多次与木某某外出旅游的行为，可认定被告人温某某、张某在办理茂名A公司涉税案件时是出于徇私舞弊的主观故意。故两被告人的辩护人所提两被告人没有徇私舞弊的犯罪主观故意的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。被告人张某的辩护人辩称张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；被告人温某某的辩护人辩称温某某与张某完成对案件的检查后，将案件移交给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移交的情形。作为一般的税务稽查人员，被告人温某某、张某明知茂名A公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，且将依法应认定为恶意接受虚开增值税专用发票的犯罪行为，认定为善意取得虚开增值税专用发票的行为，改变案件性质，其二人的行为符合徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的构成特征，故上述辩护意见理由不充分，本院不予采纳。被告人温某某的辩护人辩称木某某后来勾结他人大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系。本案中被告人温某某、张某对于木某某的后续犯罪行为是不可预见的，对木某某伙同他人的犯罪行为不承担法律后果。故公诉机关指控被告人温某某、张某因徇私舞弊不移交刑事案件造成严重后果，理据不足，本院不予认定。经以上查明，被告人温某某、张某明知茂名A公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，擅自改变案件性质，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。对于其犯罪行为，被告人温某某、张某在归案后，拒不交代其主观上有故意或放任茂名A公司造假的犯罪行为，而狡辩是由于工作上的疏忽大意或过失所致。五、裁判结果一、被告人温某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。六、实务体会税务机关在查处涉税违法行为时，如发现涉税违法行为涉嫌犯罪的，应依据有关规定将案件移送公安机关。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”本案中，温某某、张某将茂名A公司恶意接受双辽B公司、柳河C公司虚开的增值税专用发票改变定性为善意取得，从而使茂名A公司及相关人员不被追究刑事责任。因为，善意取得虚开的增值税专用发票，不以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。本案中，茂名A公司与双辽B公司、柳河C公司之间，并没有真实的业务交易，是通过签订虚假的购销合同，伪造出入货单据等方式，是虚开增值税专用发票的犯罪行为，应追究刑事责任。温某某、张某通过改变虚开定性，从而不移送公安追究刑事责任，已涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪。（1）对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；（3）司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；本案中，柳河C公司向茂名A公司虚开的税额合计902307.61元；双辽B公司向茂名A公司虚开的税额合计261538.46元。根据涉税司法解释的规定，虚开增值税专用发票罪，虚开税额50万元以上不满500万元的，属于数额较大，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑档次。因此，温某某、张某的行为已经达到了立案追诉标准，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。

          2024-07-09

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          2019年08月04日来自匿名用户

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          2019年03月17日来自匿名用户

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          2019年01月20日来自匿名用户

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