杨孝业

【裁决要旨】用人单位享有人事管理权。双方当事人对绩效工资的计算方式、考核标准等，如有明确约定的应当按照约定处理；如没有约定或者约定不明确的，绩效工资可以用人单位考核确定发放的金额为准，但不得违反强制性规定。【案例索引】浙甬江北劳人仲案（2024）432号。【案情简介】申请人李某某述称：申请人于2018年7月15日左右被调入被申请人处工作。申请人有在空白劳动合同上签过字，只有2023年5月9日与被申请人签订的劳动合同（一份）在申请人处，其余的劳动合同签订后没有给过申请人。申请人从事精品技师工作；工资结构是底薪+提成，提成根据不同的安装项目单价*该项目安装数量计算而成。工资转账发放，申请人底薪由被申请人支付，提成由苏州某汽车销售有限公司支付。申请人已收到月工资基本上一万多元，有部分提成被无故扣除。现申请人仍在被申请人处工作。申请人为了维护自身的合法权益，根据相关法律法规规定，申请仲裁，请求如下：请求裁决被申请人返还申请人2019年至2024年2月无故扣除的提成128761元。被申请人XXX某汽车销售有限公司辩称：被申请人不存在扣发申请人绩效提成的情形。申请人与XXX某汽车俱乐部有限公司存在双重的劳动关系，签订过劳动合同。申请人最初入职苏州某公司，于2018年7月被调到被申请人处工作。申请人每月领取的工资基于其实际工作的工时成果，结合基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，绩效工资根据申请人的工作业绩、劳动成果和实际贡献考核予以确定。申请人基本工资由被申请人支付，绩效工资由苏州某公司支付。申请人未提出过异议，仅仅在2024年3月份才提出对其当月的工资有异议。如申请人要主张，也应该向苏州某公司进行主张，请求仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。仲裁委确认本案事实如下：2018年7月开始，申请人在被申请人处精品技师岗位工作，月工资结构为基本工资+绩效工资。工资按月转账发放。申请人称被申请人无故扣除其2019年1月至2024年2月的绩效工资（提成）128761元，已收到月工资基本上一万多元。被申请人称不存在扣发申请人绩效提成的情形，申请人领取的工资基于其实际工作的工时成果，结合基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，绩效工资根据申请人的工作业绩、劳动成果和实际贡献予以考核确定。无双方互认的绩效工资计算方式和考核标准。双方陈述苏州某汽车俱乐部有限公司和被申请人，均属于苏州某集团旗下的公司。【裁决结果】仲裁委认为：当事人在仲裁活动中，对自己提出的主张，有责任提供证据，如不能提供有利证据，该不利后果由其自行承担。根据申请人的仲裁请求，本委作如下分析：用人单位享有人事管理权。双方当事人对绩效工资的计算方式、考核标准等，如有明确约定的应当按照约定处理；如没有约定或者约定不明确的，绩效工资可以用人单位考核确定发放的金额为准，但不得违反强制性规定。申请人提供的证据不足以证明被申请人无故扣除申请人绩效提成的事实，且被申请人认为其已足额发放工资、不存在扣发申请人绩效提成的情形，故对申请人的请求主张，本委不予采信。综上，经调解无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条之规定裁决如下：驳回申请人XXX的仲裁请求。【笔者评析】劳动仲裁委认定事实清楚，适用法律及裁决正确。用人单位享有人事管理权。双方当事人对绩效工资的计算方式、考核标准等，如有约定的按照约定处理；如没有约定或者约定不明确的，绩效工资可以以用人单位考核确定发放的金额为准，但不得违反强制性规定。申请人称已收到月工资基本上一万多元。该工资金额不低于当地最低工资标准，也不低于行业工资水平，符合劳动法关于劳动报酬的要求。当事人在仲裁活动中，对自己提出的主张，有责任提供证据。申请人提供的证据不足以证明被申请人无故扣除申请人绩效提成的事实，且被申请人认为其已足额发放工资、不存在扣发申请人绩效提成的情形。故对申请人的请求主张，仲裁委不予采信，合理合法。

杨孝业律师

2018年10月，台湾明星林**（以下统称原告）委托上海专业律师，赴宁波市江北区人民法院，诉称某企业（以下统称被告）侵权，要求：1、判令被告立即停止实施侵犯原告肖像权、姓名权、名誉权的行为；2、判令被告向原告赔礼道歉，出具书面的致歉声明，在全国发行的报纸上刊登内容相同的致歉声明，并在侵权微信公众号上连续30日发布内容相同的致歉声明；3、判令被告赔偿原告经济损失100000元、合理维权费用3219元及精神损害赔偿金20000元。原告事实和理由：原告系著名华语影视女演员、模特、主持人，凭借自身努力获得了极高的知名度，广受公众喜爱和关注。被告为推广其整形服务，在其微信公众号上发布了两篇与“美不美”相关的宣传软文(含有原告的肖像及姓名），试图借助原告知名度招揽顾客。原告认为被告上述行为已严重侵犯了原告的肖像权、姓名权、名誉权等合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告答辩称：被告已在庭审前删除了原告诉称的宣传软文，且上述文章的浏览人数较少，对原告影响程度较小，同意协商处理本案纠纷。本案经公开开庭审理，在审理过程中，经法院主持调解，原、被告双方自愿达成如下协议：一、被告口头向原告致歉；二、被告应赔偿原告各项损失共计12000元，该款项于当日付清。本案于是结案。笔者提醒企业，如要在企业微信公众号等含营利目的的自媒体上，发布含有明星等公民肖像、姓名等内容的宣传文章，需要经其本人同意，否则涉嫌构成侵权。[相关法律条文]《民法通则》第一百条规定，公民享受肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《民法总则》第一百一十条规定，自然人享受生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

杨孝业律师

[裁判要旨]原告在被告经销商处,公证购买被诉侵权产品的时间是2016年10月10日，初步证明两被告生产厂家和经销商均是在2016年9月5日（该日期为被告生产厂家在上次侵权诉讼协议中，承诺的停止销售被诉侵权产品的截止时间）之后，销售了被诉侵权产品；被告生产厂商认为被诉侵权产品是在2016年9月5日之前销售给被告经销商的，应由其承担举证责任。被告生产厂家提交的证据不足以形成完整的证据链以支持其抗辩主张，其在2016年9月5日之后仍有较大可能继续销售涉案被诉侵权产品，应就其涉案行为承担重复侵权责任。[案例索引]（2016）浙02民初1425号、（2017）浙民终455号。[案情简介]原告诉称：经多年自我研发，原告（宁波**机电科技有限公司，以下统称原告）于2014年12月2日，为“一种可链条传动的管状电机”申请实用新型专利；2015年4月15日，授权公告，实用新型专利号：ZL201420749231.8。原告自2014年12月生产投入市场，销路大开，取得了非常好的效益。之后，原告在市场上获知，并经私下核实，有被告销售或者销售并带安装服务的相同产品，正在批量低价销售，影响了原告的销路、造成原告产品价格的下滑，导致原告重大损失。经原告解剖，对比，确定被告销售的电机具有原告上述专利权利要求的所有必要技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。该电机外表显示的生产厂家为被告2宁波**机电有限公司（以下简称被告2），与被告2在（2015）浙甬知初字第1025号案件中，涉及的被诉侵权电机特征相同。2016年10月10日，原告委托张某为代理人申请办理保全行为公证，在公证人员的全程监督下，张某到被告1沈阳市**门业有限公司（以下简称被告1）经营场所内，向被告1购买了十二个电机。公证人员对购买的产品依法进行了封存。未经专利权人原告许可，俩被告的侵权行为，造成了原告重大经济损失，原告根据《专利法》第五十九条、第六十条、第六十五条等规定，要求其停止侵权、赔偿损失，于法有据！原告的诉讼请求：1、请求判决俩被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告专利号为ZL201420749231.8的实用新型专利权利要求1、2、4、5、6产品的行为；2、请求判决俩被告赔偿原告因侵权行为造成的损失（包括为制止侵权行为所应支付的合理费用），计人民币50万元。被告1（系经销商）辩称：被诉侵权产品系从被告2生产厂家处购得，具有合法来源，且购买被诉侵权产品的时间为2016年8月之前，上述产品得到原告的许可，被告1销售涉案产品的行为是合法的，没有侵害原告的涉案专利权，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告2（系生产厂家）辩称：1、涉案的被诉侵权产品系由被告2于2015年9月左右生产，于2016年8月之前销售给被告1。就涉案专利，原告曾经对被告2提起诉讼，被告2曾与原告于2016年6月3日签署了协议，约定被告2于2016年9月5日起停止制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，且原告不再追究被告2之前的侵权行为，法院出具了（2015）浙甬知初字第1025号民事调解书，被告2也支付了赔偿金。涉案的被诉侵权产品是被告2在协议约定期限内制造、销售的，其行为不构成侵权。2、被告2在与原告签署协议后，已经对产品进行了改进，对新的产品也申请了实用新型专利，并未再实施侵权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经法院审理查明：2014年12月2日，原告为“一种可链条传动的管状电机”，申请实用新型专利；2015年4月15日，授权公告，实用新型专利号：ZL201420749231.8，该专利现处于有效期内。2015年9月17日，国家知识产权局就涉案专利出具实用新型专利权评价报告，结论为全部权利要求1-6未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年5月9日，国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利作出无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。原告曾就涉案专利对被告2提起诉讼，后经法院主持调解，双方于2016年6月3日达成协议，约定：被告2承认侵害了原告的涉案实用新型专利权，并承诺自2016年9月5日起停止制造、销售、许诺销售侵害原告涉案专利权的产品，并赔偿原告经济损失15万元。法院于2016年6月7日出具了（2015）浙甬知初字第1025号民事调解书，对该协议予以确认，被告2亦支付了赔偿款项。2016年10月10日，原告的委托代理人张某向辽宁某公证处提出证据保全申请，并于当天在公证员的监督下，在被告1处以普通消费者的身份购买了标注被告2公司名称的管状电容运转异步电动机十二个（产品上标有：“OTM59L-100/12），并支付现金3120元，取得出库单一张和专用收款收据一张，该收款收据上盖有被告1的公章。公证员进行了拍照，并对购买的涉嫌侵权产品进行封存。2016年10月12日，辽宁某公证处作出（2016）辽证民字第37559号《公证书》。庭审时，拆封被诉侵权产品。电机管上喷有“2015-09”字样。2016年11月19日，被告2曾向被告1开具编号为05644885的增值税发票一张，总金额为23960元，其中型号为OTM59L-100/12的管状电机12套，金额为3120元。庭审中，原告主张保护涉案专利权利要求1、2、4、5、6，将原告公证保全的被诉侵权产品的技术特征与涉案专利上述权利要求的技术特征进行比对，原、被告均认可本案的被诉侵权产品与（2015）浙甬知初字第1025号案件中的被诉侵权产品的技术特征相同。原告认为被诉侵权技术方案的技术特征与原告主张的涉案专利技术特征相比，只是少了一个大轴承，二者技术特征等同；两被告认为二者技术特征既不相同也不等同。另查明，被告2系有限公司，成立于2007年11月19日，其经营范围包括电机等制造、加工。被告1系有限公司，成立于2012年11月6日，其经营范围包括车库门等生产、批发、零售及安装。原告为本案支付了公证费，并需支付维权的律师代理费用。[判决情况]一审法院认为：涉案实用新型专利，现处于有效期内，原告依法享有的专利权受法律保护。本案争议的焦点之一是被诉侵权技术方案是否落入了涉案专利权的保护范围。被诉侵权技术方案的技术特征，与涉案专利权利要求1、2、4、5、6相比，少了一个大轴承，其他技术特征一致，由于大轴承的作用是使上游传动套和第一轴承座之间相互配合转动时减少摩擦，被诉侵权产品在实际使用中，没有大轴承，仍可以实现上游传动套和第一轴承座之间相互配合转动，只是磨损稍大，与涉案专利权利要求的技术特征相比是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，故属于等同的技术特征。此外，被告2亦认可，本案的被诉侵权产品与（2015）浙甬知初字第1025号案件中的被诉侵权产品的技术特征相同。在（2015）浙甬知初字第1025号案件中，被告2承认其侵害了原告就涉案专利享有的实用新型专利权。因此，被诉侵权技术方案的技术特征与涉案专利权利要求1、2、4、5、6的技术特征等同，落入了涉案实用新型专利权的保护范围。本案的争议焦点之二是涉案的被诉侵权产品是否在2016年9月5日之前制造、销售的，及两被告的民事责任如何承担。原告认为，在（2015）浙甬知初字第1025号案件中，原告与被告2达成了协议，被告2承诺自2016年9月5日起停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，但原告在2016年10月10日通过公证购买的形式，在被告1处取得了被诉侵权产品，因此，两被告在2016年9月5日后，共同实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。两被告均认可，原告公证购买的被诉侵权产品系由被告2制造并销售给被告1。被告2认为，被诉侵权产品实物上喷有“2015-09”字样，这表明被诉侵权产品是2015年9月制造的，同时该批产品是被告2于2016年7月销售给被告1的。法院认为，被告2将其制造的被诉侵权产品销售给被告1，被告1再进行对外销售，现有证据并未表明两被告存在共同侵权的主观故意，故两被告应就其各自的行为分别承担民事责任。当庭拆封被诉侵权产品实物，产品上喷有时间“2015-09”字样，制造商显示为被告2，由于原告未能提供其他证据证明，被告2在2016年9月5日之后仍在实施制造被诉侵权产品的行为，被告1是销售商，也未实施制造被诉侵权产品的行为，故原告要求两被告停止制造被诉侵权产品的诉请，本院不予支持。原告在被告1处购买了被诉侵权产品，被告1实施了销售被诉侵权产品的行为，应就此承担侵权的责任。由于原告公证保全的时间是2016年10月10日，初步证明两被告均是在2016年9月5日之后销售了被诉侵权产品，被告2认为被诉侵权产品是其在2016年9月5日之前销售给被告1的，应由其承担举证责任。被告2提供的其开具给被告1的增值税发票时间是2016年11月，其提供的单方制作的送货单因没有收货方签名，且被告2其他增值税发票的开具时间和送货单记载的时间均是同一天，只有开具给本案被告1发票的开票时间和送货单记载时间相距较远，故不能以送货单上记载的时间作为被告2销售涉案产品的实际时间，此外，托运单上也没有记载产品的型号，无法与涉案产品进行对应，仅凭增值税发票，无法证明被告2是在2016年9月5日之前向被告1销售了被诉侵权产品，故被告2仍应就其此后销售被诉侵权产品的行为承担停止侵权的民事责任。原告未能举证两被告实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，对于该项诉请不予支持。关于损害赔偿责任，因被告1是销售商，其销售了不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品的合法来源，故不应承担损害赔偿责任。被告2与原告曾就涉案专利权侵权纠纷达成调解协议，并支付了15万元赔偿款，该笔款项仅针对协议约定的2016年9月5日之前的侵权行为，由于被告2并无证据表明涉案产品在2016年9月5日之前销售，其对于之后销售被诉侵权产品行为仍应承担赔偿责任。原告没有向本院提交被告2的获利情况或其因侵权行为所受损失之证据，且原告选择适用法定赔偿，本院根据本案实际情况，并考虑涉案专利类型、被告2的侵权行为的性质、情节、侵权时间，特别考虑到：涉案专利系实用新型专利，被告2是有限责任公司，具有一定规模，被告2实施了销售被诉侵权产品的行为，存在重复侵权行为，原告为维权支出了合理费用，酌定被告2赔偿原告经济损失10万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条之规定，判决如下：一、被告1立即停止侵害原告享有的专利号为ZL201420749231.8、名称为“一种可链条传动的管状电机”的实用新型专利权的行为，即立即停止销售落入该实用新型专利权保护范围的产品；二、被告2立即停止侵害原告享有的专利号为ZL201420749231.8、名称为“一种可链条传动的管状电机”的实用新型专利权的行为，即立即停止销售落入该实用新型专利权保护范围的产品；三、被告2于本判决生效之日起十日内赔偿原告的经济损失10万元（包括原告为维权所支出的合理费用）；四、驳回原告的其他诉讼请求。被告2不服一审判决，向省高院提起上诉。二审中，被告2（即上诉人）向省高院提交了出货日期分别为2015年10月16日和同年12月11日的送货单及编号为0005483的货物托运单各一份，拟证明原告公证购买的标注生产日期为“2015-09”、“2015-11”的被诉侵权产品对应的实际出货日期分别为2015年10月16日和同年12月11日，均早于调解书约定的2016年9月5日，故不构成重复侵权。经质证，原告（即被上诉人）对上述证据的真实性均有异议，对其待证事实亦不予认可。被告1（即原审被告）对上述证据无异议。省高院经审查认为，被告2提交的上述证据的真实性难以确认，且被告2在一审及上诉理由中均确认原告公证购买的被诉侵权产品对应8099187送货单、送货时间为2016年7月21日，故上述证据内容与其自认存在矛盾，与本案亦缺乏关联，不予认定。省高院认为，原告于2016年10月10日向被告1公证购买的涉案被诉侵权产品系源自被告2。被告2于同年11月19日向被告1开具了被诉侵权产品的增值税销售发票。据此，原告已初步证明被告2在调解协议约定的2016年9月5日之后继续实施了销售被诉侵权产品的行为。被告2提交的证据不足以形成完整的证据链以支持其抗辩主张，被告2在调解协议约定的2016年9月5日之后仍有较大可能继续销售涉案被诉侵权产品，被告2应就其涉案行为承担重复侵权责任。关于赔偿数额的问题。被告2就专利侵权事项与原告达成调解协议后，仍继续实施了销售被诉侵权产品的行为，存在一定程度的侵权故意，且被告2于二审中认可与被告1存在长期合作关系，其在签订调解协议后，尚有约三个月时间处理存货，其应积极应对，而不应假借下游经销商变相继续其侵权行为。同时，考虑到涉案专利系实用新型，被告2重复侵权规模和时间有限，原告为本案所支出的合理维权费用等因素，一审法院所确定的10万元赔偿额，属于该院的合理自由裁量范围，并无不当，应予维持。综上所述，被告2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。[笔者评析]一审法院和二审法院认定事实清楚，适用法律正确，说理明白，但赔偿金额还是太低。被告2（生产厂家）在上次侵权诉讼中，于2016年6月3日与原告达成协议，约定：被告2承认侵害了原告的涉案实用新型专利权，并承诺自2016年9月5日起停止制造、销售、许诺销售侵害原告涉案专利权的产品，并赔偿原告经济损失15万元。法院于2016年6月7日出具了（2015）浙甬知初字第1025号民事调解书，对该协议予以确认，被告2亦支付了赔偿款项。但原告在2016年10月10日通过公证购买的形式，在被告1（经销商）处取得了被诉侵权产品。两被告均认可，原告公证购买的被诉侵权产品系由被告2制造并销售给被告1。由于原告公证保全的时间是2016年10月10日，初步证明两被告是在2016年9月5日之后销售了被诉侵权产品；被告2认为被诉侵权产品是其在2016年9月5日之前销售给被告1的，应由其承担举证责任。本案体现了法院对举证责任的合理分配。退一步说，原告公证购买的被诉侵权电机管上标注“生产日期”为“2015-09”、“2015-11”，但该标注的字样不是被告2的出货日期或销售日期。拆封的被诉侵权产品包装没有发现其他日期显示。关于被告2在一审中提交的证据：送货单、货物托运单和增值税发票，原告对其真实性、关联性有异议，且其证据之间不能对应起来。被告2在一审及上诉理由中均确认原告公证购买的被诉侵权产品对应8099187送货单、送货时间为2016年7月21日，该自认与其在二审中提交的出货日期分别为2015年10月16日和同年12月11日的送货单及编号为0005483的货物托运单欲证明的出货日期存在矛盾。被告2在二审中提交的证据与本案亦缺乏关联。故被告2提交的证据不足以形成完整的证据链以支持其抗辩主张，被告2在调解协议约定的2016年9月5日之后仍有较大可能继续销售涉案被诉侵权产品，被告2应就其涉案行为承担重复侵权责任。被诉侵权技术方案的技术特征，与涉案专利权利要求相比，少了一个大轴承，其他技术特征一致，由于大轴承的作用是使上游传动套和第一轴承座之间相互配合转动时减少摩擦，被诉侵权产品在实际使用中，没有大轴承，仍可以实现上游传动套和第一轴承座之间相互配合转动，只是磨损稍大，与涉案专利权利要求的技术特征相比是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，故属于等同的技术特征。构成侵权。况且：被告2亦认可，本案的被诉侵权产品与（2015）浙甬知初字第1025号案件中的被诉侵权产品的技术特征相同。在（2015）浙甬知初字第1025号案件中，被告2承认其侵害了原告就涉案专利享有的实用新型专利权。关于损失赔偿，法院判决的责任对象明确，但赔偿金额尚不足以弥补权利人的实际损失，也不足以阻却侵权行为的发生。被告2之所以赔偿后又重复侵权（寻求非法获利），与侵权赔偿风险成本低有一定关系。提高违法侵权成本，有利于阻却侵权行为，净化专利权市场，保护“大众创新”之成果。依法维护专利权利，属于依法治国不可缺少的重要组成部分，相信在未来，专利权保护的力度会越来越强大，科技人员的创造性成果会越来越受尊重，价值体现越大，从而带动更大的创造积极性！（浙江海音律师事务所杨孝业律师，系本案原告代理人）

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