徐永忠

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      服务地区：贵州-贵阳

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      徐永忠律师，圣伦达律师事务主任，贵州省法学会刑法学研究会常务理事兼秘书长。武汉理工大学工学学士学位，贵州大学法学院法律硕士学位。资深经济营销运作人，早年独自开办企业，创办实业，具有广泛的社会影响力。2001年2月起在崇实律师事务所执业，后作为该所资深合伙人。2008年7月起任圣伦达律师事务所主任，合伙人。该律师在民商法事领域、刑事诉讼领域以及非诉讼业务方面积累了较为丰富的经验，特别讲究诉讼策略的灵活运用，高度注重实效，对各类疑难复杂案件常有独到见解，本着对当事人认真负责的态度，能最大限度地维护当事人合法权益。徐永忠律师视“圣伦达”品牌为自已生命一样的重要，致力于将“圣伦达”打造成为全省一流的品牌，将圣伦达律师团队打造成为全省一流的律师团队。

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      律师姓名：徐永忠

      执业地区：贵州-贵阳

      执业律所：圣伦达律师事务所

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  •       卢某诉XX镇人民政府土地承包纠纷案

          原告：卢x珍，女，贵州省黔西县人，农民，住贵阳市白云区xx乡。原告：卢x仙，女，贵州省黔西县人，农民，住黔西县xx乡。被告：黔西县xx镇人民政府。法定代表人李xx，镇长。案情简介：上诉人卢x珍，卢x仙不服黔西县人民法院对卢x珍，卢x仙诉黔西县xx镇行政决定一案作出的（2001）黔行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审认定事实如下：卢xx，何xx夫妇共生二女，长女卢x珍，五十年代出嫁本县xx镇，现迁贵阳白云区。次女卢x仙，七十年代出嫁到本县xx乡xx村，并在该村承包了土地。1980年，卢xx、何xx夫妇在xx村承包了3.96亩土地，何xx、卢xx分别于1983年、1998年3月死亡。1998年6月，“义教工程”大窝小学在xx村修建，为调出建设用地，村委决定收回本村农转非、死亡绝户的承包地，其中包括卢xx的承包地。同年10月9日镇政府作出《意见》具体明确划调卢xx的承包地。2000年12月19日，原告以《意见》侵犯其承包经营权为由，诉到法院，因镇政府未在起诉书送达之日起10日内提交证据和依据。一审判决撤消《意见》，并限期重新作出具体行政行为。2001年3月10日，镇政府重新作出《决定》，同意由xx村收回死亡缺（绝）户卢xx的承包地、自留地，没有使用的宅基地部分作为调剂修建xx小学，剩余部分由村委另行发包。一审认为：卢xx、何xx死亡后，其承包户属于死亡绝户，xx村有权收回卢xx、何xx承包的的土地，况且继承土地承包经营权，必须以被继承人有土地承包经营权为前提，卢xx、何xx第一轮土地承包期已满，原告根本无土地承包经营权可继承。故判决维持xx镇人民政府于2001年3月10日作出的《关于原xx小学新建校舍征用卢xx、土地的处理决定》。卢x珍、卢x仙不服，提起上诉。法院审理判决：法院认为，卢xx于1980年承包土地，又于1998年与村委会签定了《完善耕地联产承包合同》，到1994年合同期届满。1988年卢xx死亡时未与村委会签订第二轮的承包合同，无承包经营权可言，被继承人无承包经营权，继承人也就没有承包经营权可继承。所以，上诉人卢x珍、卢x仙要求继承卢x的土地承包经营权的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。原审认定卢xx为“死亡绝户”的事实没有法律依据。其适用法律错误。为此，根据《中化人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第二项，以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条的规定，判决如下：一、撤销黔西县人民法院（2001）黔行初字第15号行政判决；二、驳回上诉人卢x珍、卢x仙的上诉请求。

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          法律援助罗某抢夺案

          2008年6月18日10时，任某、周某、陈某、罗某经过预谋，在贵阳市市西路利美康医院门口，趁行人刘某不备，将其佩戴的铂金项链（价值3990元）抢走。2008年6月29日15时许，任某、周某、罗某经预谋，在贵阳市延安西路友谊大厦门口，趁行人郭某不备，将其佩戴的铂金项链（价值5700元）抢走。2008年7月8日12时许，任某、周某、陈某、罗某经预谋，在贵阳市延安西路友谊大厦门口，趁行人范某不备，将其佩戴的铂金项链（价值2280元）抢走。2008年7月16日，四人被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同年8月18日经贵阳市云岩区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局执行逮捕。贵阳市云岩区人民法院审理贵阳市云岩区人民检察院指控被告人任某、周某、陈某、罗某犯抢夺罪一案，于2008年11月28日作出刑事判决。后四名被告不服，提起了上诉。因罗某犯罪时未满十八周岁，经贵阳市法律援助中心指派我所王律师作为罗某的指定辩护人，接受辩护任务后，辩护人到法院认真查阅、摘抄和复制了本案相关的卷宗材料，到贵阳市云岩区看守所会见了罗某，向其调查了解案件事实。通过这些工作，辩护人对本案的基本事实有了一个比较客观、全面的认识。辩护人结合本案事实及法律的有关规定，发表了辩护意见：罗某在共同犯罪中只起到次要、辅助的作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚，犯罪时未满十八周岁，应当依法从轻或者减轻处罚。随后，贵阳市中级人民法院依法作出了判决。

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          雇佣关系人身侵权赔偿纠纷案

          案情简介：原告：蒋××被告：黄××；邹××原告于2005年6月受雇于被告为其驾驶××号车，同年10月31日原告与被告在广州装货后驾车回贵阳，途径广西南丹时，因车辆发生故障进行维修，邹礼荣敲打传动轴十字接头产生的铁屑飞入原告左眼，造成原告左眼外伤性白内障、异物留存眼球、角膜裂伤等损害后果。原告于次日到都匀进行治疗，并于当日转至中国人民解放军第四十四医院住院手术治疗十天，支出医疗费13988.16元。经贵州省人民医院评定，原告左眼构成9级伤残。原告诉至法院，请求被告按照陈镇居民人均可支配收入标准来支付原告伤残赔偿金。被告辩称，原告属于农村户籍，系农村居民，应当按照当地农民人均纯收入的标准来支付伤残赔偿金。法院判决：支持原告诉讼请求，判令被告按照城镇居民人均可支配收入的标准向原告支付伤残赔偿金。评析：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。在《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的的复函》中,对云南省高级人民法院关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示作出如下答复：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”本案中，原告虽为农村户口，但其以从事驾驶业的收入为主要生活来源，该行业的收入与受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入相当，原告所构成的9级伤残较轻，但已造成妨害影响就业机率，故，法院对原告要求按城镇居民人均可支配收入的标准来计算残疾赔偿金的诉讼请求予以支持。

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  •       关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释

          《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年1月5日由最高人民法院审判委员会第1461次会议、2009年2月24日由最高人民检察院第十一届检察委员会第10次会议通过，现予公布，自2009年5月27日起施行。中华人民共和国最高人民法院中华人民共和国最高人民检察院二○○九年五月十三日最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕9号）为依法惩治生产、销售假药、劣药犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，根据刑法有关规定，现就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；（三）以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（四）属于注射剂药品、急救药品的；（五）没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；（六）其他足以严重危害人体健康的情形。对前款第（一）项、第（六）项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。第二条生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成特别严重危害”。第三条生产、销售的劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的劣药被使用后，致人死亡、重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”。第四条医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售，符合本解释第一条或者第二条规定标准的，以销售假药罪追究刑事责任。医疗机构知道或者应当知道是劣药而使用或者销售，符合本解释第三条规定标准的，以销售劣药罪追究刑事责任。第五条知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处：（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的；（三）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；（四）提供广告等宣传的。第六条实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第七条在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的，依法从重处罚。第八条最高人民法院、最高人民检察院以前发布的司法解释、规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。

          2009-06-02

          最高人民法院民一庭负责人就建筑物区分所有权、物业服务司法解释答记者问

          问：实践中，对如何认定业主观点不一，司法解释作出相关规定主要基于何种考虑？答：“业主”在建筑物区分所有权理论中被称为建筑物区分所有权人，明确业主身份的界定标准，对贯彻执行物权法第六章规定具有重要意义，有必要在司法解释中予以明确。根据物权法第九条、第二十八条等规定，司法解释确定依法登记取得或者依据生效法律文书、继承或者受遗赠，以及合法建造房屋等事实行为取得专有部分所有权的人，应当认定为业主。这是界定业主身份的一般规则。但在现实生活中，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，房屋买受人在已经合法占有使用专有部分的情况下，仍未依法办理所有权登记的情形大量存在。在此情况下，如果仅以是否已经依法登记取得所有权作为界定业主身份的标准，将与现实生活产生冲突，并有可能对前述人群应当享有的权利造成损害。这部分人对共有部分的利用以及共同管理权的行使需求更为强烈，与其他业主之间的联系程度也更为直接和紧密，因此有必要对其“业主身份”问题进行特别规定。为了更好地维护业主自治秩序和建筑物区分所有权法律关系的和谐稳定，根据物权法等法律规定精神，司法解释对这种情形下的业主身份认定问题作出特别规定，即可以认定其为物权法第六章所称的业主。这样的规定既可以有效地统一司法评价标准，也符合物权法的规定精神，适应现实生活。同时，还可以引导这部分人及时办理物权登记。问：如何认定专有部分和共有部分是实践中大量纠纷的关键问题，司法解释对此作出了怎样的规定？答：按照建筑物区分所有权理论通说认为，界定专有部分的标准是“具有构造和利用上的独立性”。此外，专有部分属于不动产，而不动产所有权的取得一般须经登记。因此有必要把登记作为专有部分界定的标准之一。尽管目前还存在一些本应属于专有部分却无法进行登记的情况，但随着登记制度的不断完善，并不意味着日后不能办理登记。所以，司法解释将“登记”表述为“能够登记”。除了建筑物内住宅、经营性用房等房屋外，司法解释从现实生活出发规定，专有部分的范围还包括整栋建筑物、特定空间及露台等。实践中很多建筑物区分所有权纠纷是围绕共有部分产生的。物权法第六章对共有部分采取了较为分散的列举式规定。综合实践中有关共有部分界定争议的实际情况并经反复研究，司法解释采用列举、排除加兜底的方法，明确了共有部分的含义，以便于解决审判实践中的问题。为了条文文字的简洁，司法解释对法定共有部分不再重复。根据物权法第六章的规定，法定共有部分包括建筑区划内的道路（属于城镇公共道路的除外）、绿地（属于城镇公共绿地以及明示属于个人的除外）、其他公共场所、公用设施和物业服务用房、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位及电梯、水箱等。此外，司法解释也就天然共有部分作出了明确规定。天然共有部分，即法律没有规定，合同也没有约定，而且一般也不具备登记条件，但从其属性上天然属于共有的部分，包括建筑物的基本结构部分、公共通行部分、公共设施设备部分和公共空间等，其中明确列举外墙面、屋顶、通道等属于共有部分，是为了便于解决审判实践中的纠纷。因共有部分很难通过列举的方法予以穷尽，按照“非特定权利人所有即为业主共有”的思路，司法解释还专门作出了兜底性的规定。满足下列两个条件的应当认定为共有部分：1.不属于业主专有部分；2.不属于市政公用部分或者其他权利人所有。对建筑区划内的土地，司法解释根据物权法第一百三十五条也做出了相关规定。问：车位、车库争议是建筑物区分所有权纠纷案件的热点难点问题，司法解释是如何处理此类问题的？答：司法解释在物权法第七十四条第一款规定框架内，着重解决如何认定建设单位已经履行法律有关“首先满足业主的需要”问题。如果建设单位已经按照规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与专有部分的比例，将车位、车库以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为已符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。其原因在于，规划确定的配置比例具有法定性和确定性，业主在购买专有部分的时候对此也是明知的。只要业主已经按照配置比例购置或者租赁到车位、车库，就应当认为其需要已经得到了“首先满足”。否则，将有可能出现特定业主对车位、车库提出过度主张。车位、车库纠纷的处理是一个极其复杂的问题，司法解释的规定还有些原则，但思路是明确的。在审判实践中，各级法院和法官可以在司法解释确定的大原则下，结合纠纷具体情况妥处相关案件。待审判实践经验的积累足够丰富之后，也可择机就新问题、新情况作出单行批复。问：物权法第七十六条规定了业主共同决定重大事项时对专有部分面积、建筑物总面积以及业主人数、总人数的比例要求，这些比例应如何计算？答：专有部分面积、建筑物总面积以及业主人数、总人数如何计算，关系到业主共同管理权的具体行使问题，是认定业主自治决议作出的程序是否合法的重要依据。物权法第七十六条第二款规定了业主自治多数决的比例。但对计算该比例依据的专有部分面积、建筑物总面积，以及业主人数、总人数却未作明确规定，对此有必要在司法解释中进行解释。不动产登记实践中，各地对专有部分面积依何种标准记载并不统一，但在同一建筑区划内则是相同的，所以司法解释仅笼统表述为“面积”。如果已经依法登记的，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算。专有部分面积确定后，建筑物总面积则应以按照同一标准计算的专有部分面积的总和计算。业主人数原则上应当按照专有部分的数量计算。但在一人（包括建设单位）拥有数个专有部分的情况中，如果同时复计人数将导致该人双重优势。因此，司法解释特别规定，建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。该规定并不会对这类权利人行使管理权造成影响，因为其专有部分面积在建筑物总面积中的比例未被改变。问：当前，因“住改商”引发的纠纷比较多，司法解释对物权法第七十七条作出了怎样的解释性规定？答：物权法第七十七条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。对该条的理解主要有三个问题需要解决：一是如果未经有利害关系的业主同意，其法律后果是什么；二是有利害关系业主的同意是需全部同意还是多数同意即可；三是如何确定有利害关系业主的范围。按照物权法第七十七条规定，“住改商”行为的合法性需要满足两个条件：遵守法律、法规以及管理规约；应当经有利害关系的业主同意。未经有利害关系的业主同意，其行为仍不具备合法性。据此，物权法第七十七条实际上已经成为“住改商”业主对由此产生的损害后果需承担相应民事责任的法律依据。物权法施行后，在实践中有做法是按照多数决来确定有利害关系业主的意见。这既没有法律依据，也违反了物权法第七十七条的立法目的，针对这种情况，司法解释特别规定，将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，不予支持。司法解释综合考虑“住改商”纠纷的实际情况，将有利害关系业主的范围原则上确定为在本栋建筑物之内，该范围基本上有效涵盖了与“住改商”行为有利害关系的业主，在审判实务中也比较容易掌握和操作。此外，实践中确实有可能出现建筑区划内本栋建筑物之外的业主也与“住改商”行为存在利害关系的情况，但这部分业主的范围难以统一划定，为防止利害关系业主范围的无限制泛化，司法解释另外规定，其应证明利害关系的存在。问：物权法第七十八条规定了业主的撤销权，司法解释对业主撤销权行使问题有何具体规定？答：物权法第七十八条第二款对业主撤销权作出了规定，但业主撤销权的行使还涉及到一些具体问题需要明确。比如，业主大会、业主委员会违反法定程序作出的决定，业主能否申请撤销，以及业主撤销权的行使应否有一个时间限制等。根据物权法第七十六条的立法精神，司法解释将物权法第七十八条第二款规定的“业主合法权益”解释为：不仅包括侵害业主的实体权利，也包括作出决定的程序违反法律规定。业主撤销权作为一种形成权，应当受到除斥期间的限制，本条参照合同法有关债权人撤销权的规定，将其确定为自知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年之内。如此规定，既可以督促受侵害的业主及时行使权利，也有利于尽量维护业主共同生活秩序的稳定。因该除斥期间的起算点为“在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起”，所以也不会对业主合法权益保护带来不利影响。问：物业服务合同一般是由业主委员会与物业服务企业订立的，一些业主以其不是合同当事人为由拒绝履行相关义务，司法解释如何解决？答：不仅是物业服务合同，前期物业服务合同也存在这个问题。根据《物业管理条例》的相关规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位可以通过招投标或者经行政主管部门批准采用协议方式选聘物业服务企业，签订前期物业服务合同。只要前期物业服务合同合法有效，其对业主即应具有约束力。物权法第七十六条规定，选聘物业服务企业应当由业主共同决定。业主委员会根据《物业管理条例》的相关规定，与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，是业主自治权行使的结果，全体业主都应遵守。在实践中，有些业主以不是合同当事人为由，不愿接受物业服务合同的约束，拒绝履行相应义务并引发纠纷。业主虽然不是物业服务合同（包括前期物业服务合同）形式上的签订者，但其是物业服务合同项下权利义务的一方实际享有者和承担者。从这个角度看，物业服务企业是和业主而不是与业主委员会建立的物业服务法律关系。据此，司法解释规定，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。问：实践中物业服务合同的约定内容一般较为简单，产生纠纷时，当事人对如何确定物业服务企业的义务常发生争议，司法解释对此有何规定？答：实践中，很多物业服务合同约定内容并不十分详细，而对物业服务管理行为的规范很多是通过法律、法规规定或者相关行业规范来进行的。除此以外，物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，往往对业主作出选聘决定具有重要作用。为更好维护业主权益，司法解释依据合同默示条款理论，合理扩充了物业服务企业应承担义务的依据范围，即不仅限于物业服务合同中的明示条款，法律、法规规定、相关行业规范，以及物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则也是确定物业服务企业应尽义务的依据。根据《物业管理条例》第2条规定，物业服务企业应当承担的义务主要是对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序，就其义务量而言，司法解释对物业服务企业应尽义务所做的规定并不会额外增加物业服务企业的义务。问：很多业主认为，物业服务企业没有权利就业主相关妨害物业服务秩序的行为提起诉讼，这种观点是否正确，司法解释是如何规定的？答：这种观点是不正确的。物业服务企业与业主之间的委托关系具有一定的特殊性，其中很重要的一个方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业。该权利行使的主要途径是对业主实施“人”的管理。业主实施妨害物业服务与管理的行为，既有可能是违反物业服务合同的违约行为，有时也可能是一种侵权行为。赋予物业服务企业以相应诉权，并未超出其对“人”管理权的行使边界，而且可以及时有效地制止不法行为。实际上在实践中，其他业主往往都是要求物业服务企业去制止妨害、侵害行为，而不愿自己亲力亲为。基于以上考虑，司法解释规定，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。问：欠费纠纷是物业服务纠纷的主要类型，如果业主提出不需要有关物业服务或者因出国等原因没有享受物业服务而拒绝缴费，应如何处理？答：业主委员会根据《物业管理条例》的规定，与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，是业主自治权行使的结果，全体业主都应遵守。实践中，在物业服务企业已经按照约定以及规定全面履行了相应义务的情况下，有的业主以未享受物业服务企业已经提供的服务（比如业主提出其因出国而未享受服务）或者无需接受相关物业服务（比如低楼层业主提出其从未乘坐电梯等）提出抗辩。选聘物业服务企业是业主共同作出的决定，只要物业服务企业按照合同约定提供了相关服务，则物业费的交纳义务对全体业主而言都是均等的。否则，物业服务关系的稳定性和确定性将会被彻底打破。除非管理规约或者物业服务合同等有另外的规定或者约定，业主以前述理由所提的抗辩属于权利滥用，有损业主自治机制和物业服务秩序，所以不应得到支持。问：服务合同解除后，如物业服务企业提出其尚有物业费被拖欠，应如何主张权利？如物业服务企业拒绝退出，并以存在事实物业服务关系为由要求支付物业费，应否得到支持？答：物权法第七十六条规定，业主大会有权决定解聘物业服务企业。按照业主大会决定，业主委员会代表业主，应有请求解除物业服务合同的权利。业主委员会虽为物业服务合同的一方当事人，但其既不是欠费人又没有责任财产，所以如果确实存在拖欠物业费的情形，物业服务企业可以在合同解除后，向拖欠物业费的业主提起诉讼。对此，司法解释明确规定，如果物业服务企业在解除物业服务合同的诉讼中，提出要求业主委员会支付拖欠的物业费的请求，法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。实践中，在物业服务合同权利义务终止后，因物业服务企业拒绝退出而引发的纠纷不在少数。司法解释明确规定，在物业服务合同权利义务终止后，物业服务企业应当退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金。如果物业服务企业拒绝退出，并以存在事实物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，法院不予支持。物业服务合同权利义务终止的情形，主要包括合同终止、解除、期限届满且未续期等。问：如果物业服务纠纷是由于承租人、借用人等引起的，是否也适用司法解释相关规定？最高法院对两部司法解释的施行有何特殊考虑？答：实践中，物业服务纠纷常常会涉及到房屋的承租人、借用人等物业使用人。该物业使用人虽然不是业主，但其居住生活在物业服务区域内，也应当受到物业服务合同、法律、法规以及管理规约的约束。从这个意义上说，司法解释对物业服务纠纷的规定，应当同样适用于因非业主的物业使用人实施违反物业服务合同、法律、法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷案件的处理。对此，司法解释明确作出了规定。物权法施行前，法律并无“住改商”应当经有利害关系的业主同意的规定，也没有规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要的规定，除此以外，物权法对共同事项多数决的比例规定也比修订前的物业管理条例的规定高。如果不对司法解释的时间效力进行适当限制，将有可能使得许多已经稳定的社会关系重新被打破，并引发大量纠纷案件。基于此种考虑，根据法不溯及既往的原则，建筑物区分所有权司法解释明确规定，因物权法施行后实施的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用该解释。同时，为了在司法解释正式施行之前，给各界预留一个宣传学习的时间，也为了最大限度通过自律、自纠的方式消化可能发生的纠纷案件，两部司法解释都将于2009年10月1日起正式施行。

          2009-05-25

          最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

          法释〔2009〕5号，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过）中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：一、合同的订立第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。二、合同的效力第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。三、合同的履行第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、合同的权利义务终止第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。第二十五条依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。五、违约责任第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。六、附则第三十条合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

          2009-05-25

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