陈勇

试述一房二卖【摘要】出卖人把屋给买受人，交屋，但未登记；买受人出租该屋于承租人。其后出卖人又将该屋出售与第三人，并办理登记。出卖人应当承担赔偿责任，买受人、承租人可以得到司法求济。【关键词】一房二买赔偿主体救济方式【正文】出卖人售A屋给买受人，交屋，但未登记；买受人出租该屋于承租人。其后出卖人又将该屋出售与不知情的第三人（或者出卖人知情恶意伤害买受人），并办理登记。一、出卖人第三人之间的法律关系1、出卖人第三人之间的买卖行为是否有效？出卖人第三人居于完全意思自治的情况下，订立一个互负义务的负担行为，出卖人第三人之间的买卖合同（负担行为）效力如何？根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第9条、第13条，出卖人、第三人是具有相应的民事行为能力和权利能力且具有缔约能力的民事主体，二人采取了要约和承诺的方式订立了合同；根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第55条其意思表示真实，没有违反法律或社会公共利益；根据《合同法》第44条，出卖人第三人的合同行为依法成立，且自成立时生效。2、处分行为是否有效？物权合同指的是转移标的物物权的合同。出卖人第三人在买卖合同有效的情况下，出卖人负有交付房屋并转移登记的义务，而第三人则负有支付价金的义务。关于该处分行为的效力如何?依《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第15条，出卖人第三人之间订立关于转让不动产物权的合同，在没有法律另有规定或者合同另有约定的情况下，合同自成立时生效，这里的合同包括物权合同自然没有疑问，为什么呢？其一，该条明确说的是“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”，该立法用语的落脚点是物权合同；其二，其规定于《物权法》条文中，所以其所指的应该是物权合同不无疑问，试想债权行为为何会在物权法如此庄重的阐述？居于其上两端，遂谓之为物权行为。然这里的“关于转让不动产物权的合同”是否包括债权行为（负担行为）？“关于转让不动产物权的合同”与“转移不动产的物权合同”是否等同？这一字之差，能否得出《物权法》15条的“关于转让不动产物权的合同”应该从广义上来理解包括债权行为在内。学界通常都认为这里的“关于不动产物权变动的合同”指的是债权合同的独立生效，我认为不然，这里的“关于转让不动产物权的合同”首先的应有之义应该是物权合同（上已有论述），其次,才考虑是否从广义上理解也包括债权行为在内？由于“关于不动产物权变动的合同”不等同于“转让不动产的物权合同”，所以应该从广义上来理解《物权法》15条的“关于不动产物权变动的合同”，既包括物权合同，亦包括债权合同。虽然结论一样，但理解过程却大相径庭。3、出卖人是否有处分权问题然而，我们还忽略了一个重要问题，处分行为的有效，必须是处分人有处分权，在此出卖人是否有处分权?处分权指的是居于所有权人的意思处分物的权利，所有权指的是对抗其它一切人的支配物之绝对权。出卖人买受人之间有买卖关系，但买受人对出卖人的房屋债权可否对抗出卖人拥有的房屋所有权？根据《物权法》第39条，出卖人是房屋的当然所有权人，也即出卖人此时有居于房屋所有权而处分该房屋的权利。根据物权的优先性，买受人对出卖人的房屋债权可否对抗出卖人拥有的房屋所有权。根据《物权法》第9条，第三人在房屋登记过户之后取得房屋所有权。综上，我们最终要得出的法律效果是：出卖人第三人之间的处分行为亦有效，第三人取得房屋所有权。4出卖人恶意情形下合同效力的讨论有疑问的是，假若出卖人居于恶意损害买受人的意思，与不知情的第三人订立了买卖合同，该合同效力又将如何？因为出卖人第三人损害了买受人之债权利益，买受人对出卖人第三人之间的合同行为有无合同保全撤销权？5出卖人恶意，出卖人第三人之间合同是否无效对于第一问之合同效力问题，是否因出卖人方的恶意损害买受人之利益而认定出卖人第三人合同无效？当然不会，理由有如下两点：其一，单方的恶意不是合同无效的事由，根据《民法通则》第58条第一款第四项、《合同法》第52条第二项“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的，合同无效”。恶意串通，指的是合同双方当事人互相勾结，共谋并损害了第三人的利益。在此，出卖人单方的恶意，显然不构成“共谋”这一要件，当然也不存在合同无效的问题；其二，出卖人买受人、出卖人第三人之间在房屋未登记过户的情况下，买受人、第三人对房的权利都是债权，都是相对权，因为债权具有兼容性、平等性，不因为时间的先后而有优先或者对抗效力的说法，所以两个债权合同都是有效合同。居上，其法律效果为：不因出卖人方的恶意损害买受人之利益而认定出卖人第三人合同无效。6出卖人恶意，买受人有无合同保全撤销权？对于第二问，因为出卖人第三人损害了买受人之债权利益，买受人对出卖人第三人之间的合同行为有无合同保全撤销权？《合同法》第74条第一款规定“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知情的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”纵观之，债权人合同保全撤销权的行使有三种情况，其构成要件如下：第一种：（1），当事人间有合法债权债务存在，不要求该债权到期；（2），债务人对次债务人有债权，且已届清偿期；（3），债务人放弃了对次债务人的到期债权；（4），债务人放弃对次债务人的债权的行为损害了债权人的利益；（5），债务人放弃债权的行为和债权人受到损害之间有因果关系。第二种：（1），当事人间有合法债权债务存在，不要求该债权到期；（2），债务人无偿转让了自己的财产与第三人，不要求第三人恶意和知情；（3），债务人无偿转让自己财产的行为损害了债权人的利益；（4），债务人无偿转让了自己的财产的行为和债权人受到损害之间有因果关系。第三种：（1），当事人间有合法债权债务存在，不要求该债权到期；（2），债务人以明显不合理的低价转让了自己的财产与第三人；（3），债务人低价转让自己财产的行为损害了债权人的利益；（4），要求第三人知情，包括对低价受让债务人财产的知情和对债权人因此受到损害的知情；（4），债务人低价转让自己财产的行为和债权人受到损害之间有因果关系。出卖人的行为是否符合以上三种情形的一种或两种抑或三种都符合，是认定买受人有无合同保全撤销权的重要条件。出卖人的行为显然不符合第一种之（2）、（3）、（4）、（5），因为出卖人虽然对买受人负有债务，但没有对第三人有债权；出卖人的行为是否符合第二种情形？不符合。虽然出卖人对买受人有债务，但出卖人并没有无偿转让自己的财产的行为，出卖人的行为不符合第二种情形之（2）、（3）、（4）、（5）项构成要件；我们需要慎重考虑一下出卖人的行为是否符合第三种情形的构成要件：（1），出卖人的确对买受人负有债务，到期与否，在所不问；（2），出卖人转让了自己的财产给第三人；（3），债务人转让自己财产的行为损害了买受人的利益；（4），债务人转让自己财产的行为和债权人受到损害之间有因果关系。相比较可看出，出卖人的行为亦不符合第三种行使撤销权的情况：其一，出卖人没有以明显的低价转让自己的财产；其二，受让人第三人并不知情。综上，出卖人的行为并不符合债权人买受人行使合同保全撤销权的构成要件，所以也就不可能产生出卖人第三人之间法律行为被撤销的法律后果。二、第三人买受人之间的法律关系1、查清买受人第三人的权利地位根据《合同法》54条，第三人买受人之间没有负担行为的法律关系，因为他们之间不存在设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。根据《物权法》第9条第一款，第三人已经从出卖人处取得了房屋所有权，成为房屋的合法所有权人。根据《合同法》第9条，第44条以及《物权法》第15条，买受人对房屋有债权请求权，是基于债权的合法占有。因为出卖人买受人在平等自愿基础上签订了买卖合同，合同自成立即生效，根据,《合同法》第8条，合同对出卖人买受人都具有约束力。因为依法成立的合同对双方当事人都有约束力，但必须注意的是该债权只能向买受人主张。根据《物权法》第2条规定，权利人第三人依法对房屋享有直接支配和排他的权利，包括所有物权、用益物权和担保物权。2、买受人的债权对抗第三人的所有权那么，现在的问题是，买受人基于债权的占有能否对抗第三人居于所有权的占有？或者说，第三人能否基于所有权的占有请求买受人转移房屋的占有？毫无疑问，债权的占有不能对抗居于所有权的占有，因为物权优于债权；第三人可以基于所有权的占有请求买受人转移房屋的占有，原因有二：其一，根据《物权法》第2条，第三人作为所有权人依法对房屋享有直接支配和排他的权利；其二，在第三人取得房屋所有权之后，理所当然出卖人已经丧失所有权。根据合同的相对性原理，出卖人的债权只对买受人有约束力，不可能对第三人第三人有任何约束力，所以买受人对第三人没有任何抗辩的权利，第三人的所有权有绝对效力。3、第三人的请求权基础请求权基础指的是权利人有权向侵权人主张何种权利获得救济。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权法》）第2条、第6条，《民法通则》第106条第2款、第117条第1、2款规定，买受人的行为属于侵权（房屋所有权）行为，应当承担侵权责任，应当返还财产。另外，根据《物权法》第34条，也可以得出同样的结论，权利人第三人可以请求买受人返还原物，回复自己的所有权。三、第三人与承租人之间的法律关系1、第三人与承租人的权利地位根据《物权法》第9条第一款，第三人已经从出卖人处取得了房屋所有权，成为房屋的合法所有权人。根据《合同法》第9条，第44条，第212条，第213条承租人对房屋有租赁权。由于债权的相对性，承租人的租赁权只对买受人有约束力。2、所有权VS租赁权同上理由，第三人可以基于所有权的占有请求买受人转移房屋的占有，原因有二：其一，根据《物权法》第2条，第三人作为所有权人依法对房屋享有直接支配和排他的权利；其二，在第三人取得房屋所有权之后，理所当然出卖人已经丧失所有权。根据合同的相对性原理，出卖人的租赁权权只对买受人有约束力，不可能对第三人第三人有任何约束力，所以第三人的所有权有绝对优于承租人的承租权之效力，对于定而言，并无任何可抗辩的权利。3、第三人的请求权基础根据《物权法》第34条，权利人第三人享有请求买受人返还原物的物权请求权，回复自己的所有权。根据《民法通则》第92条，买受人没有合法依据，取得不当利益，造成第三人受到损失，第三人对买受人有不当得利返还请求权。4、第三人是否受买卖不破租赁的限制？根据《合同法》229条的规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。据此得出买卖不破租赁的构成要件：（1）、不动产上存在一个有效的租赁合同；（2）、租赁期间不动产所有权发生了变动。可以看出买受人虽然不是房屋所有权人，但是其与承租人签订的租赁合同仍然有效，因为租赁合同是负担行为不是处分行为，不以出租人具有房屋处分权为必要。在租赁物所有权转移给第三人以后，第三人受到买卖不破租赁的限制。亦即第三人向承租人行使物权请求权无有占有的内容请求。四、买受人和承租人之间的法律关系买受人承租人之间的租赁关系效力如何？根据《合同法》第9条，第44条，第212条，第213条承租人对房屋有租赁权。因为租赁合同是负担行为，不以有处分权为必要。其理由有二：其一，自概念言之，负担行为之作成只发生给付义务而已，并不直接引起权利变动，负担债务者对给付标的物有无处分权，在所不问；其二，自价值判断言之，倘负担行为之生效须以处分权为要件，则出卖他人之物、出租他人之物均不发生契约上之效力，与债务契约本质有违，不合交易之需要。[①]出租人固负有使承租人就租赁物为使用收益之义务，惟此项义务之履行，并不以移转租赁物之所有权为必要，故出租人对其租赁物是否有所有权或其它权利，概非租赁之成立要件[②]。租赁契约，其义务之履行，在于使承租人就租赁物为使用收益，并不以移转租赁物之所有权为必要[③]。[④]负担行为是诺成行为，根据《民法通则》第55条规定只需具备三个条件即可：①行为人具有相应的行为能力；②意思表示真实；③不违反法律和社会公共利益。该租赁关系有效还可以通过对《合同法》第224条第二款的当然解释得出该结论：承租人租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。说明以自己名义出租他人的房屋的合同为有效合同，因为只有有效合同才存在解除的五、出卖人买受人之间的法律关系1、出卖人买受人之间的买卖合同根据《合同法》第9条、第13条，出卖人、第三人是具有相应的民事行为能力和权利能力具有缔约能力的民事主体，二人采取了要约和承诺的方式订立了合同；根据《民法通则》第55条其意思表示真实，没有违反法律或社会公共利益；根据《合同法》第44条，出卖人第三人的合同行为依法成立，且自成立时生效。2、买受人如何救济自己的权利根据《合同法》第42条，如果出卖人订立合同时有故意隐瞒与订立合同有关事实或提供虚假情况的，给买受人造成损失，买受人可以出卖人承担损害赔偿请求权。根据《合同法》第107条、第113条买受人可以向出卖人主张承担违约责任，因违约造成的损失，请求出卖人承担损害赔偿。根据《民法通则》第92条，若买受人已经向出卖人支付了房屋价款，则出卖人没有合法依据，取得不当利益，造成买受人受到损失，第三人对买受人有不当得利返还请求权。应当注意的是根据《合同法》第122条因出卖人的违约行为，侵害了买受人的财产权或者人身权的，买受人可以合同法要求其承担违约责任或者依照《物权法》第32条、《侵权责任法》第2条、第6条承担侵权责任。【参考文献】1、王澤鑒《民法學說與判例研究4》第75頁2、王澤鑒《民法學說與判例研究4》第81頁3、王澤鑒《民法學說與判例研究5》第82頁4、王澤鑒《民法學說與判例研究5》第86頁[①]王澤鑒《民法學說與判例研究5》第82頁[②]王澤鑒《民法學說與判例研究4》第75頁[③]王澤鑒《民法學說與判例研究4》第81頁[④]王澤鑒《民法學說與判例研究5》第86頁

A诉B买卖合同纠纷一案一审代理词审判长、审判员：泽富律师事务所依法接受A的委托，指派我担任本案的诉讼代理人。接受委托后，我查阅了相关的法律法规，同时也认真的分析了案件，现结合本案的事实与法律依据，发表如下代理意见：一、2009年11月29日的《卖车协议》是未成立的合同，是A单方意思表示的一种要约行为，也未实际履行，是可撤销的要约。《卖车协议》从A单方写好以后，至今被告没有在此协议上签字，这只能说明该协议是原告单方意思表示的法律行为。根据《合同法》第十四条之规定，这种行为叫要约。要约在被要约人未作出承诺之前，合同是不成立的，根据《合同法》第十八条之规定，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在被要约人发出承诺之前到达。本案原告现已向法院起诉撤销，被告仍然未作出承诺。所以，本案符合撤销的情形。被告辩称：《卖车协议》内容已经履行完毕的理由是不能成立的。2009年11月29日晚上，原告将车交给被告，并不是交付行为，按照车辆交易习惯，买车前试车是必然的。所以，当晚原告将车交给了被告，是试车行为。而事后，被告B要不要买车没有表示。另外，被告称已交车款8万元给原告，仍然不是事实。当天晚上，车交给被告后，原告并没有收到车款。如果车款收到的话，应当有原告写下收到车款的收据，但本案被告没有提供此证据。仅凭被告申请出庭作证的证人陶怡一人的证言是不可信的。并且，陶怡也是证实了收到钱的是冯迪，而不是A。钱没有直接交付给A，A没有写下收据，A只是在场，就简单地推定A默许他人代为收款，这是逻辑错误。更何况本案出庭的证人与原告方有利害关系已是法庭查明的事实。所以，本案应当以书证为重，而不应当采信证人证言。本案另外一个事实也可表明，被告并不是诚心用公平手段买车，原告把车交给被告试车后，被告背着原告用虚假证明将原告车辆非法过户到其名下，这事实表明，被告迫切占有此车的欲望，特别担心原告收回要约，否则的话，被告也用不着用非法手段将车登记到自己名下，用合法诉讼手段一样可以实现车辆过户问题。二、《卖车协议》显失公平。本案争议车辆，价值18万，而《卖车协议》的价格只有8万元，该价已低于了实际价值的10万元。所以，根据显失公平原则，原告仍然可以撤销。三、车辆使用费36000元应能得到支持。原告的奥迪A6是被告非法过户的，被告是一种完全的侵权行为，争议车辆至今仍然是原告的合法财产。被告非法占用，赔偿使用费是合法合理的。按照铜仁市租赁行业最低标准400元/天，到起诉时，被告已占用了3个月之久，共计使用费为36000元。综上，《卖车协议》是未成立的合同，可以撤销，被告非法占用原告的车辆，应予赔偿。以上代理意见，请合议庭评议时参考。谢谢！代理人：陈勇二0一0年四月十九日

代理工泽富律师事务所依法接受A房地产开发有限公司的委托，指派我担任本案的诉讼代理人。结合本案的事实和法律依据，现发表如下意见：一、关于五万元借条的产生，是被告承诺给原告补助费后，没有钱而打下的借条。实际在2009年3月24日，被告给原告打的欠条中，已经包括了这笔款。2009年3月12日被告向原告借的施工补助费，既然是施工补助费，肯定就是被告补助原告的费用。因为原告代表的公司是承建方，在3月24日的借款已与欠款混同。二、原告作为诉讼主体不适格1、原告在本案中没有诉讼主体资格，违反了合同相对性原则。被告是与重庆市南川区西胜建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，而并非原告。《施工合同补充协议》、《关于解除施工合同的协议书》仍然是与重庆南川区西胜建筑公司达成的协议，而原告不是合同的主体。本案是施工合同产生的法律关系，权利与义务只能是被告与重庆西胜公司发生关系而与原告无关。2、也许原告会辩称：“被告打欠条的对方是原告，应当向原告履行。”不难看出，欠条的债权来源于重庆西胜公司，被告与该公司是在《关于解除施工合同的协议书》中确认被告对重庆西胜公司产生债务40.2万元。即使原告行使债权，也要向西胜公司取得此债权，才能向被告追索。而本案的事实是西胜公司并未把该债权转让给原告。所以，原告还是没有主体资格参加本案诉讼，请法院依法驳回原告起诉。三、2009年3月12日的借条与2009年3与24日的欠条都是无效的民事行为。借条与欠条中所指的债权都来源于被告与西胜公司解除施工合同协议所产生的，债务人为被告，债权人为西胜公司。被告对西胜公司的债务要向第三人履行的条件是：西胜公司指定向原告履行。但西胜公司并没有同意被告向原告履行。所以本案中，被告没有向原告履行债务的义务。以上代理意见供法庭参考并希望采纳！代理人：陈勇