天习律所

PART01案情简介在2019年至2023年期间，钟某（化名，下同）经人介绍，与李某等人误入了一个名为“某公司”（化名，下同）的诈骗团伙，该团伙以“健康产品”为幌子实施电信网络诈骗。钟某在团伙内接受了培训，逐渐掌握了如何在网上添加陌生人联系方式和使用假名及培训的话术与对方聊天，一旦取得对方的信任，钟某便开始编造各种虚假理由，向对方借钱实施诈骗。之后，吴某（化名，下同）成为了钟某的“猎物”。两人通过网恋相识，钟某以各种借口向吴某借款，累计金额高达六万余元。这些诈骗款项到账后，钟某大部分用于团伙内部虚拟“星级”，以提升自己在团伙中的等级，另一部分则用于个人消费。2023年，钟某被抓获，钟某如实供述本人涉嫌诈骗罪的全部事实，主动承认所实施的犯罪行为，归案后，钟某全部退赃退赔，并取得被害人谅解。在审查起诉阶段，她主动承认了自己的犯罪行为，并签署了认罪认罚具结书。指控意见：公诉机关指控钟某犯诈骗罪，建议判处钟某有期徒刑一年六个月。PART02案件结果钟某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期，自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内向法院缴纳，上缴国库。）PART03法院意见钟某以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中钟某属于数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。钟某均系从犯，认罪认罚，已退赔被害人并取得谅解，依法对钟某减轻处罚。综合考虑本案的事实情节，法院依法对被告人适用缓刑。PART04律师结语吴某经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证、辩证及举证的权利。本案为离婚诉讼，准许离婚应以夫妻感情破裂，调解无效为法定条件。《中华人民共和国民法典》第一千零七十九条规定“夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解：如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：（一）重婚或者与他人同居；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；（四）因感情不和分居满二年；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。”。如何认定诈骗罪从犯犯罪金额呢？首先，如何认定从犯？依据《刑法》第二十七条规定:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。从犯包括两种：一是在共同犯罪中起次要作用，即对共同犯罪行为的实施、完成起次要作用的人主要指实行犯；二是在共同犯罪中起辅助作用，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的人，主要指帮助犯。认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际的参与程度具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析，判断其在共同犯罪中起次要作用或辅助作用。无论是实行犯还是帮助犯，论证其属于从犯必然是依据犯罪构成要件理论，论证其在共同犯罪中起次要作用，何为次要作用，即行为人实施的行为、行为对涉案结果产生的原因力，以及行为人对共同犯意的产生所起到的作用均较小。本案中，诈骗团伙上层指使钟某以各种理由向吴某实施诈骗，诈骗款项到账之后，其高层立马要求钟某将诈骗所得款项通过现金提取的方式交付给上层，钟某对诈骗所得的金额全部上交，没有任何获利，钟某在本案中参与程度低，在共同犯罪中起次要作用。其次，诈骗罪从犯犯罪金额该如何认定？一般有以下两种裁判观点：(一)诈骗罪从犯对参与犯罪期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，根据其作用从轻、减轻处理。1.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号):“四、准确认定共同犯罪与主观故意……(二)多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。2.《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(高检发侦监字〔2018〕12号:“(四)共同犯罪及主从犯责任的认定……3.对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人，应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任，但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少，认定为从犯，从宽处理。(二)以诈骗罪从犯个人参与的诈骗数额作为量刑依据。1.《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》（浙高法〔2020〕44号）：“六、犯罪数额的认定：……14.问：在电信网络诈骗集团或团伙中，不同层级的人员如何把握和认定犯罪数额？……（3）普通业务员，原则上认定为从犯并以个人参与的诈骗数额作为量刑依据，同时参考其具体犯罪时间和收入。”2.《最高人民法院发布10起电信网络诈骗犯罪典型案例》（2019年11月19日）：“……四、李时权等69人诈骗案……”本案中，法院以诈骗罪从犯个人参与的诈骗数额作为量刑依据，认定钟某实施诈骗的犯罪金额为6万余元。

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前言：在当今商业合作日益频繁的时代背景下，合伙经营作为一种常见的商业形式，其背后的法律关系及合作过程中可能出现的争议成为了商业法律领域关注的焦点。合伙关系的本质在于合伙人之间的利益共享与风险共担，然而，在实际操作中，合伙关系的界定及合伙人之间的权利义务分配往往因合作协议的细节而变得复杂。近期，本所钟凌云律师代理了这样一起合同纠纷案件，通过对此案的深入剖析，我们期望能够为广大商业合作参与者提供有益的启示，促进商业合作的健康发展。01案情简介郑某（化名，下同）经人介绍与金某（化名，下同）相识，后双方商议共同合伙经营餐饮生意。2022年9月14日，郑某、金某协商一致，共同签订《创业合伙人合作协议》，协议约定：1、合伙经营项目某餐饮有限公司，合伙期限：2022年9月14日至2028年8月31日。2、郑某、金某共同出资120万，其中郑某出资62万占比51%，金某出资58万占比49%。3、郑某负责监督金某整体经营财务管理，金某负责整体经营管理及财务人事分配安排。4、合伙人自行申请退股时，如经营情况良好时按原始实际比例退还投资款；如经营情况不好时，按原始投币比例及亏损比例退还分红款。2022年10月，郑某、金某通过继受方式登记为《创业合伙人合作协议》约定的某餐饮有限公司的股东。2023年1月29日，上述合伙经营项目“某”餐饮店正式开业。2023年2月11日，郑某、金某因合作理念不同，双方通过电话形式协商郑某退伙，门店所有财产由金某承继，金某承诺自2023年2月至2023年7月每月退还郑某5000元退伙款，2023年8月前一次性支付退伙款500000元。2023年4月30日，双方的经营项目“某”餐饮店因拖欠租金而关闭。2023年5月20日，郑某向金某发送《退股承诺协议》，内容为郑某要求金某退股，但同时载明该协议自为股东变更登记后生效。2023年6月9日，因金某并未按时向郑某支付退伙款，郑某向法院提起诉讼。02裁判结果一、撤销一审判决；二、确认郑某、金某2022年9月14日签订的《创业合伙人合作协议》已于2023年2月11日解除；三、金某于本判决生效之日起十日内向郑某支付退伙款合计495000元。03法院认为1、涉案《创业合伙人合作协议》协议签订和履行过程来看，郑某和金某签订案涉合作协议的目的，即是合伙共同经营某门店，合伙合同的本质特征为合伙人共享利益、共担风险，从案涉合作协议具体内容分析，郑某主张其与金某因签订案涉合作协议而成立合伙关系有理，而为了实现该目的，郑某和金某通过受让他人股权而成为某门店营业执照经营者某公司股东，双方并未如合作协议约定的另行组建合伙企业，但郑某和金某在成为某公司股东后也未另行签订协议否定或解除案涉合作协议，故双方成为某公司股东并不影响双方继续履行案涉合作协议，亦不影响双方因签订案涉合作协议而在两者之间内部形成合伙关系。一审法院对此认定有误，法院予以纠正。2、郑某和金某现仍是某公司股东，郑某和金某的内部关系并不影响作为某公司股东其对外应承担的相关权利义务。郑某还主张确认其与金某的合伙时间，该问题属于事实认定问题，不属于当事人可以请求法院确认的诉讼请求范围，法院不予处理。一审法院认为双方已经成为某公司股东的情况下再去解除案涉合作协议并无意义，处理不当，法院予以纠正。3、由于双方已经协商一致确认郑某退伙的相应后果，故对郑某主张的清算、审计，已无必要。4、关于解除的法律后果，金某应向郑某支付的退伙款为48万元加上2023年5月-7月三个月共15000元退伙款，上述款项应由金某按约支付给郑某。04律师结语本案第一个难点问题是郑某、金某之间的法律关系。双方最初达成合作意向后签订了《创业合伙人合作协议》，该协议是厘清双方法律关系的关键证据，但难点在于因该协议同时包含大量公司股东合作关系以及个人合伙关系的双重内容，如何定义合同的核心本质？出现合同法律关系重合或模糊不清时，除了立足于合同本身，还应结合各合同主体的后续行为进行实质分析以揭示合同本质属性。因此代理人认为如要法院支持我方返还款项的诉求，首先需说服法院认定本案属于个人合伙关系纠纷，在此基础上才能认定双方达成的退伙内容合法有效。郑某与金某开展实际工作后的合伙项目实际是某餐饮店，对于双方登记为某餐饮管理有限公司的事实仅仅是用于签订租赁合同、收取公款等形式化使用，双方未对该公司进行运营、管理等实际使用。实际上可归结为以某餐饮管理有限公司作为两人合伙项目运作的平台载体，对外享有债权、承担债务，以某餐饮管理有限公司承担外部债权人的债务，内部则以个人合伙形式对涉案项目享受权益、承担风险，因此郑某、金某之间实际存在公司股东与合伙人双重身份，两者法律关系互不影响，郑某诉请法院处理郑某与金某之间的内部合伙纠纷关系，并无冲突。最终二审法院采纳了代理人的说理，认定郑某退伙后亦不损害外部债权人的债权，外部债权人依法起诉某公司后，郑某和金某依然对外承担公司法上的股东出资责任，最终纠正一审法院对于双方不属于合伙关系的认定。第二个问题在于若认为双方属于个人合伙关系，双方是否已经实际退伙、散伙？是否必须履行清算程序？本案存在双方合伙关系在2023年2月11日结束的情况下，郑某因不了解双方之间的法律关系，选择在2023年5月20日再次向金某发送《退股承诺协议》的事实，从而导致一审法院认定双方存在继续合作的可能性，因此未判决解除双方的法律关系并返还款项。如何让法院确信双方在2023年2月11日达成的合伙解除内容非过程结算内容而是最终结算内容，成为二审的重点。代理人分析后，以合同成立与解除的时间流程为纵向、以合同解除后双方的后续行为为横向向法院进行了梳理和论证，充分证明双方通过微信、电话约定其中一方“自负盈亏”、另一方退出经营的事实属于重新约定合作形式，该约定以及双方达成的结算内容并不违反法律规定，因此应当合法有效。最终，法院认定2023年2月11日退伙内容属于双方的真实意思表示且不违法法律法规，而未有法律规定必须有审计清算，认定不需要进行审计清算，直接进行判决。本案重点在于说明当法律关系存在模糊边界时，应不拘泥于合同本身，从整体上“穿透式”分析合同与合同主体的具体行为，以此最终探究双方之间的法律关系。法院可以依职权查清民事法律行为的效力，但对于合同的属性应由当事人自行充分举证，而律师在代理案件时必须在厘清案件事实后才能选择对当事人利益最大化的最优策略。本案中，代理人始终相信双方之间可以是以公司作为一个外部平台载体，内部则以合伙关系同时存在的一体两面的法律关系，既不影响外部债权人的债权，内部关系以及达成的结算内容也应当受到同等地保护、不应遗漏评价，最终才迎来二审改判的胜诉结果。其次，从本案例以及笔者代理的另一起退伙案件来看，“退伙=必须审计清算”的裁判趋势并非不可打破，在已经充分证明支出和收入的情况下，即使合伙盈余、亏损等剩余财产出资人无法证明，法院亦可根据财务管理责任和诉讼举证责任判决对方返还出资款；同时，若能证明合伙期间存在曾经达成的最终退伙结算内容，法院亦可直接支持支付退伙款的诉讼请求。

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前言：著作权是知识产权中较为重要的一部分。著作权侵权是指未经著作权人许可，擅自实施受著作权人专有权利控制的行为。近年来，著作权侵权案件的频发趋势日益显著，与商标权、专利权等其他知识产权案件相比，著作权侵权案件在数量上占据主导地位。这一现象背后，很大程度上源于著作权侵权行为与我们日常生活的紧密关联性，如美术作品、摄影作品、文学作品等领域的侵权行为屡见不鲜。案情简介A公司（化名，下同）作为《A包装》美术作品的著作权人及“A”商标的注册人，将该作品使用在其生产的品牌牙膏上，之后，A公司发现B公司（化名，下同）未经许可，在“B”品牌儿童牙膏上使用了与A公司作品完全相同的图案，并在网购平台上销售。A公司认为，B公司的行为侵犯了其作品的复制权、发行权和信息网络传播权。同时，A公司还指出C公司，作为“B”商标的注册人，明知B公司的侵权行为，却放任其使用并获利，构成共同侵权。案件发展情况：A公司拥有《A包装》美术作品的著作权，并将该作品使用在其品牌牙膏产品上。A公司在网购平台发现有店铺销售使用A公司作品作为包装的儿童牙膏，但并非A公司的店铺。A公司进一步调查，发现多家电商平台均有销售类似包装的儿童牙膏，部分店铺甚至直接展示了“A”标识。A公司确认被诉侵权商品已下架，但认为对方的行为已对其造成损害，遂向法院提起诉讼，请求法院：判令B公司和C公司连带赔偿A公司因被侵权所遭受的经济损失60万元及A公司因维权而支出的合理费用12066元。02裁判结果法院判决：一、B公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿A公司经济损失及合理开支80000元，C公司对其中的50000元承担连带赔偿责任；二、驳回A公司的其他诉讼请求。法院认为本案系著作权侵权纠纷。A公司主张权利的登记号为国作登字×××的美术作品《A包装》由……图案组成；其中的文字主要为商标、商品名称及商品特征，上述文字及背景颜色均为公有领域元素；而案涉作品作为牙膏商品的装潢图，牙齿形状图案属于较常见设计，案涉作品中的牙齿笑脸图案采用的系常规的牙齿形状及笑脸表情，其独创性程度较低；案涉作品中的突出独创设计为中部的……图案，该图案在整体造型、人物形象、色彩组合等方面体现了一定的美感，系作者选择、取舍、组合、设计的结果，具有一定的独创性，符合著作权法关于美术作品的规定，应受著作权法的保护。A公司就上述美术作品的权属已提交作品登记证书等证据，在无相反证明的情况下，法院认定A公司就案涉作品享有著作权。……。B公司和C公司提供的上述证据不足以否定案涉作品的独创性，法院对B公司和C公司的该项抗辩不予采纳。在B公司和C公司未提供相反证据的情况下，法院认定A公司通过公证在店铺“×××旗舰店”“×××日用品厂”“×××进出口有限公司”“×××品”购买取得的使用了……作为外包装盒装潢的商品均系由B公司和C公司生产。经比对，案涉商品及外包装盒使用的装潢中部的……图案与案涉作品中的……相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同的图案。……；B公司和C公司依法应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，因双方均未提交证据证明A公司的实际损失或被告因侵权而实际获得的利益，法院综合考虑案涉美术作品的创作难度、知名度、市场价值，B公司和C公司的主观过错程度、侵权行为的性质与情节、经营规模，以及A公司为制止侵权支出的合理费用的必要性与合理性等因素，酌情认定B公司的赔偿数额为80000元，C公司对其中的50000元承担连带赔偿责任。对于A公司超出上述数额部分的诉讼请求，法院不予支持。律师结语《著作权法》对于作品的定义是，在文学、艺术和科学领域内，那些具备独特创新性，并能通过某种形式展现出来的智力劳动成果。值得注意的是，著作权法主要保护的是作者通过独特创造展现出的具体表达形式，而非单纯的思想观念。构成著作权法上保护的作品需要满足以下条件：1.该作品属于文学、艺术和科学领域的智力成果。2.该作品需具有独创性。3.该作品不属于不受著作权法保护的对象，包括思想、有限表达、事实、公有领域的作品等。在判断作品是否享有著作权保护时，“独创性””是一个至关重要的标准。它要求作品必须是作者独立完成的，能够反映出作者的智力创造与个性特色。关于独创性的判断，存在两种不同的观点：一种认为只要作品具备独创性，无论其水平高低，都应受到保护；而另一种则主张，只有达到一定高度的独创性，作品才值得法律的认可与保护。在判定被控侵权作品是否构成著作权侵权时，法院通常会遵循以下思路进行判定：首先，验证原告是否对其所主张的作品拥有合法的权利基础；其次，确认原告所主张的作品是否属于著作权法所保护的作品范畴，这里特指狭义的作品，不包括邻接权所涵盖的内容；接着，判断被控侵权作品是否满足“接触+实质性相似”的侵权标准；最后，分析被告的抗辩理由，判断其是否构成合理使用或符合法定许可的情形。本案中，首先，A公司作为《A包装》美术作品的著作权人及“A”商标的注册人，就上述美术作品的权属已提交作品登记证书等证据，法院认定A公司拥有对《A包装》美术作品的著作权，即A公司对其主张的作品有权利基础；其次，该图案在整体造型、人物形象、色彩组合等方面体现了一定的美感，系作者选择、取舍、组合、设计的结果，具有一定的独创性，符合著作权法关于美术作品的规定，所以，A公司作品应受著作权法的保护。根据《著作权法》第52条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）剽窃他人作品的；（六）未经著作权人许可，以展览、摄制视听作品的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外。经细致比对，案涉商品及其外包装盒的装潢设计中的图案与原创作品中的图案，在视觉上几乎完全一致，构成高度相似的图案设计。尽管B公司针对这一设计申请了外观设计专利，但申请时间明显晚于原告作品的创作完成及首次发表时间。因此，法院认为案涉商品及其装潢设计已侵犯了A公司的著作权。另外，B公司和C公司在未获A公司许可的情况下，擅自在其生产的牙膏商品及外包装盒装潢上使用与A公司作品中相同的图案，这一行为直接侵犯了原告的复制权。此外，B公司还通过网络平台展示、传播并销售使用了该侵权图案的牙膏商品及其外包装盒装潢图片，此举进一步侵犯了原告的信息网络传播权和发行权。基于上述侵权事实，法院依法判定B公司和C公司应承担相应的民事赔偿责任。

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