吴军安

职务侵占罪如何量刑？是否可以适用缓刑？办案机关：杭州主城某区人民法院承办律师：吴军安案件简介：王某在某公司担任财务，2016年-2020年期间王某利用职务的便利，采取多报销的手段，非法占有公司财产，后公司发现并报警，经公安机关立案调查王某在近4年时间内，利用职务便利，非法侵占公司财产50多万元，王某涉嫌职务侵占罪被依法刑事拘留。在案发后王某家属代王某退回的所有账款，并取得了被害人公司的谅解，最后王某被法院判决2年有期徒刑，并处罚金，适用缓刑。法律规定：所谓的“职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金侵占金额如何认定：按照《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定来看，《刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。按照该规定关于职务侵占罪的数额标准就是：数额较大：6万元以上100万元以下；数额巨大：100万元以上1500万元以下；数额特别巨大：1500万元以上。案件处理：本案因为涉嫌的金额按照法律规定量刑在3年以下的档次，且被告人王某家属积极代为退赃，取得被害人谅解，并且王某自愿认罪，也是初犯，辩护律师建议对王某适用缓刑，经过法庭审理，最后法院采纳了辩护人的观点，判决对王某适用缓刑。

吴军安律师

浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2019）浙01民终3058号上诉人（原审原告）：杭州某皮革有限公司，住所地浙江省杭州市**经济技术开发区**路**号。法定代表人：曹某奎，总经理。委托诉讼代理人：吴军安，浙江四乔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈某爽，男，1979年11月28日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。委托诉讼代理人：王某山，浙江丰国律师事务所律师。原审被告：杭州某有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。法定代表人：沈某爽，公司总经理。委托诉讼代理人：王某山，浙江丰国律师事务所律师。上诉人杭州某皮革有限公司（以下简称路某公司）因与被上诉人沈某爽、原审被告杭州某有限公司（以下简称丹某公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路某公司上诉请求：1.撤销原判决第二项，判令沈某爽对某迪公司的债务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用有沈某爽负担。事实和理由：一审判决并未完全查清案件事实，驳回路某公司请求沈某爽承担连带责任的请求依据不足。本案并非仅仅是路某公司和丹某公司之间的买卖合同关系，事实上最早和路某公司发生业务关系的是沈某爽，此时沈某爽并未成立丹某公司，后来沈某爽考虑成立一家公司，在其对外销售中更便于产品的宣传和推广，有公司存在更让客户信赖，才注册成立了丹某公司。丹某公司成立后，沈某爽和路某公司的业务往来方式并未发生根本性改变，基本还是以个人名义在做。只是在长期的合作过程中，丹某公司和路某公司在名义上有少量业务，以及有少量汇款和票据往来。鉴于路某公司、丹某公司和两公司法定代表人之间的特殊关系，故双方的对账单中需方处落款“沈某爽（杭州某有公司）”，仍然是以沈某爽个人作为交易主体，最后对账确认的也仅仅只有沈某爽的个人签名。一审法院简单认为沈某爽的签字行为仅仅是代表丹某公司，与个人无关，显然过于草率，也不利于保护债权人的合法利益。一审法院认为对账单中“签字者负有连带责任”条款，路某公司并未将该条款加粗提醒，故不能以该条款要求沈某爽承担连带责任，该认定显然与客观事实不符。从双方认可的对账单来看，可以看到该条款的整行文字的字体与其他文字的字体有着明显的区别，而且沈某爽签字确认处的位置，就在该行字体旁边，而且沈某爽在对账单上也有补充修改的情况，补充的字体也在该行字体旁边。另外因为双方交易量比较大，沈某爽欠的货款金额巨大，以丹某公司作为债务主体，对路某公司来说肯定存在较大风险，正是因为沈某爽本人愿意承担合作过程中包括以丹某公司名义发生的债务，路某公司和沈某爽才会在有如此大额欠款的情况下，仍然正常交易，这也是路某公司法定代表人曹某奎对沈某爽个人的充分信任，而且沈某爽除了和路某公司有皮革业务往来外，没有和其他任何企业或个人有业务关系，所有的货物全部从路某公司购买。鉴于上述情况，足以说明沈某爽对承担连带责任的义务是知情而且是愿意的。另外，曹某奎和沈某爽于2015年10月26日签订的付款协议书其实也是沈某爽以其个人名义对双方往来债务进行确认和承担。综上所述，一审判决简单认为双方合同关系仅仅发生在公司之间，双方个人签字均是代表公司行为，不符合案件的客观真实情况。请求二审法院查清事实，依法支持路某公司的上诉请求。沈某爽辩称：一、路某公司认为“沈某爽也是案涉买卖合同关系及所产生的债权债务关系相对应的民事、诉讼主体，并请求沈某爽对案涉债务承担连带清偿责任”与事实不符且于法无据。首先，本案买卖合同主体和诉讼主体均是路某公司与丹某公司。2017年7月12日路某公司的法定代表人曹某奎将沈某爽作为被告起诉至唐山市路北区人民法院，该院通过双方提交的对账单、发票及银行付款凭证，认定买卖合同关系存在于路某公司与丹某公司之间，虽然曹某奎与沈某爽之间签订了《付款协议书》，但二人分别作为两个公司的法定代表人，其签订《付款协议书》的行为均系代表公司的职务行为，系对路某公司与丹某公司的债务确认。唐山市路北区人民法院认定曹某奎、沈某爽均非本案适格主体，于2017年11月9日作出（2017）冀0203民初2438号民事裁定书，裁定驳回曹某奎的起诉，曹某奎对并没有提起上诉，该裁定现已生效。生效判决裁定认定的事实可以直接作为证据使用，沈某爽无需再举证。因此，关于沈某爽个人也是买卖合同主体是不成立的。其次，如果路某公司认为案涉债务大部分是沈某爽个人所欠，其应提供相应证据予以证明，否则其主张不能成立。退一步讲，假设本案债务大部分是沈某爽个人所欠，也应在沈某爽与丹某公司之间予以明确划分，由沈某爽承担对应的偿还责任，路某公司要求沈某爽对案涉全部债务承担连带清偿责任没有任何法律依据且有失公允。丹某公司成立于2012年1月10日，而路某公司在一审中作为证据提交的对账单产生时间是2015年1月15日至2015年10月19日，即对账单（相应债务）产生时间在丹某公司成立之后，沈某爽作为公司的法定代表人在对账单上签字确认确系履行职务行为，因此“一审法院认为沈某爽的签字行为仅仅是代表丹某公司，是公司行为与个人无关”是正确的。二、路某公司以对账单中关于“签字者负有连带责任”的格式条款为由，请求沈某爽对案涉债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据的，不应予以支持。首先，材料的标题是对账单，显然主题是对账目的核对，仅仅是对数量数额的确认，并不涉及如何偿还及责任如何承担的问题，“签字者负有连带责任”的内容文不对题，显然是路某公司故意给客户设下圈套和陷阱，即使客户签字，也不是真实意思表示，并不产生法律效力。其次，对账单是路某公司事先印制好的格式化、固定化、重复使用的格式条款。具体而言，路某公司提供的对账单下方均有打印内容为“请贵司在5个工作日内核对确认，盖章、签字回传，签字者负有连带责任，如不回传视贵司认可”的格式条款，该内容并未加粗加黑予以特别提示，而且更未对沈某爽做出任何的解释说明。特别需要注意，打印内容中“签字者负有连带责任，如不回传视贵司认可”是路某公司免除自己责任、加重客户责任、排除对方主要权利的条款，签字者作为公司工作人员仅仅是对数量、数额进行核对，是履行职务行为，没有理由对公司债务承担连带责任。如果对数量、数额有异议不签字回传，就视为客户认可，更是路某公司免除自己责任、排除客户主要权利的行为。根据《中华人民共和国合同法》第39条、第40条、《最高人民法院关于适用综上，沈某爽是丹某公司的法定代表人，其在对账单上签字系职务行为，由此产生的法律责任应当由公司承担；且路某公司制作、提供的“请贵司在5个工作日内核对确认，盖章、签字回传，签字者负有连带责任，如不回传视贵司认可”格式条款应依法认定无效，不应作为沈某爽对案涉债务承担连带清偿责任的根据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。丹某公司述称，意见与沈某爽一致。路某公司向一审法院起诉请求：1.丹某公司立即支付货款18157660.06元，并支付逾期利息损失（利息从起诉之日计算至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款计算）；2.沈某爽对丹某公司前述债务承担连带清偿责任。庭审中，路某公司减少第1项诉讼请求为：丹某公司立即支付货款共计人民币11314301.56元，并支付逾期利息损失（利息从起诉之日计算至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款计算）。一审法院认定事实：路某公司与丹某公司存在长期皮革买卖关系。2015年1月15日至2015年10月19日期间，路某公司和丹某公司进行了10次对账，10张对账单下方均打印“请贵司在5个工作日内核对确认，盖章、签字回传，签字者负有连带责任，如不回传视贵司认可”，由沈某爽在需方处签字确认。2015年10月26日。沈某爽与路某公司法定代表人曹某奎签订付款协议书一份，载明沈某爽截止到2015年10月24日欠曹某奎货款18157660.06元，并对还款时间和方式进行了初步约定。庭审中，双方确认欠款金额为11314301.56元。另查明，路某公司法定代表人曹某奎曾以买卖合同纠纷为由在河北省唐山市路北区人民法院起诉沈某爽，认为沈某爽拖欠其货款11314301.56元。该法院经审查后认为，曹某奎与沈某爽签订付款协议书的行为均系代表公司的职务行为，系对路某公司和丹某公司的债务确认。一审法院认为，路某公司与丹某公司的买卖合同关系依法成立并有效，丹某公司未及时支付货款，应承担相应的民事责任。故路某公司要求丹某公司支付货款11314301.56元并赔偿相应利息损失的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。关于路某公司依据对账单上打印的“签字者负有连带责任”条款要求沈某爽承担连带责任的主张，该院认为，该条款系路某公司制作的对账单上的格式条款，其应当采取合理的方式提请对方注意，但仅从对账单的形式上看，路某公司并未将该条款加粗提醒，也没有其他证据证明路某公司与沈某爽就该条款进行了协商确认。沈某爽作为丹某公司的法定代表人，其在对账单上签字的行为应为职务行为，并不能仅依据下方的格式条款就认定其应当对公司债务承担连带责任。故该院对路某公司的该部分诉讼请求不予支持。丹某公司虽抗辩应退回420万元的问题货物，但未提供证据予以证明，该院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百六十一条之规定，判决：一、丹某公司于判决生效之日起十日内支付路某公司货款11314301.56元，并赔偿该款自2018年3月28日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息损失；二、驳回路某公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89686元，由丹某公司负担。本院二审期间，路某公司提交如下证据：证据1，对账单，欲证明路某公司在丹某公司成立前就已经有业务合作；证据2，工商登记信息，欲证明沈某爽为逃避债务，于2019年3月1日将丹某公司的股权和法定代表人转让给沈某茂。经质证，沈某爽和丹某公司认为：路某公司已经超过了举证期限。证据1，看不出是传真件，应该是复印件，对真实性不予认可。假设该证据是原件，路某公司的证明对象也不能成立，因为对帐单的第一页没有沈的签字，后面三页虽然有沈的签字但发生的时间都是2012年的2月。其实第一张除了第一笔500元是2012年的1月7日，其他都是2012年1月10日之后的，而丹某公司成立的时间是2012年的1月10日。因此路某公司提交的对帐单都是丹某公司成立之后的业务往来，成立之前和沈某爽没有业务往来。这四份对帐单均没有签字者需负连带责任的字样，说明两公司一开始合作时，对帐单是没有签字者负连带责任的内容，路某公司在一审中提交的后期对帐单有这样的内容恰恰说明该内容并非双方协商一致达成的，而是路某公司单方添加，沈某爽核对时基于之前的信任没有注意到内容已经有了变化，路某公司也没有提示，所以该内容不具有法律效力。证据2是打印件，对真实性有异议，假设工商登记内容是真实的，路某公司的证明对象也不能成立。沈某爽作为股东有权在法律规定的范围内进行合法的股权转让，不存在转让股权逃避债务。丹某公司是有限责任公司，债务不会落空。路某公司提交的证据1的真实性无法确认，证据2与本案没有关联性，本院对其证明力均不予确认。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：驳回起诉的裁定是程序性审查。河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初2438号民事裁定驳回曹某奎对沈某爽的起诉，只能证明曹某奎的该次起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件，不能作为认定路联皮革和沈某爽之间是否存在实体权利义务关系的依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案各方当事人之间并未订立书面买卖合同，路某公司提交的对账单明确载明需方单位为：“沈某爽（杭州某有限公司）”，该内容并无歧义，可证明沈某爽和丹某公司均为需方。在买卖合同交易中，对账单上“签字者负有连带责任”等格式条款超出了对账单的基本功能，若提供对账单的一方未采取合理的方式特别提请签字者注意或者没有其他证据证明签字者应承担债务的，一般不发生效力。但本案中，除了前述对账单明确载明沈某爽为需方外，沈某爽还于最后一次对账之后以个人名义与路某公司法定代表人曹某奎订立了付款协议书，确认了沈某爽欠付的货款金额并约定了还款计划，进一步证明了沈某爽应承担本案债务。综合全案事实，可以认定对账单的保证条款为双方真实意思表示，路某公司请求沈某爽按照该条款承担连带责任，应予以支持。综上，路某公司的上诉请求依据充分，本院依法予以支持。原审判决认定沈某爽不承担责任有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初5267号民事判决第一项，即杭州某有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州某皮革有限公司货款11314301.56元，并赔偿该款自2018年3月28日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息损失；二、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初5267号民事判决第二项；三、沈某爽对上述第一项杭州某有限公司的债务承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89686元，由杭州某有限公司和沈某爽共同负担；二审案件受理费89686元，由沈某爽负担。杭州某皮革有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长朱晓阳审判员张敏审判员程雪原二〇一九年十一月二十五日书记员周治平

吴军安律师

浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2019）浙01民终9449号上诉人（原审原告）陈某聪，男，1967年7月17日出生，汉族，住浙江省建德市。委托代理人吴军安，浙江四乔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）侯某，男，1991年11月9日出生，汉族，住河南省邓州市。原审被告盛某，女，1989年1月22日出生，汉族，住河南省邓州市。上诉人陈某聪因与被上诉人侯某、原审被告盛某机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初5504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2019年1月7日，陈某聪与侯某在杭州市枫桦西路发生一起交通事故。该事故经杭州市公安局交通警察支队西湖大队认定，侯某负事故全责、陈某聪无责。2019年1月10日，陈某聪将案涉车辆送修，为此支付修理费3600元。另查明，2019年1月7日，杭州市公安局西湖区分局转塘派出所向陈某聪出具《受案回执》，载明：已受理陈某聪报称其被故意损毁财物一案。2019年3月1日，杭州市公安局西湖区分局转塘派出所出具《终止案件调查决定书》，载明：因陈某聪被故意损毁财物一案没有违法事实，决定终止调查。陈某聪于2019年5月诉至原审法院，请求判令：1、侯某支付陈某聪停运损失20253.57元（920.617元／天×停运22天）；2、侯某支付陈某聪车损折旧费20000元；3、盛某对上述赔偿责任承担连带责任；4、要求对侯某故意撞击陈某聪车辆的行为再作刑事技术鉴定；5、本案诉讼费由侯某、盛某承担。再查明，盛某系侯某驾驶的车辆所有权人。原审法院认为：道路交通事故致公民人身、财产受到损害，相关责任人依法应当予以赔偿。本案中，交警部门认定侯某负全责、陈某聪无责，合法有据，原审法院以此作为本案定责依据。侯某作为侵权人，应对陈某聪的损失承担侵权责任。关于盛某的责任问题，因陈某聪未举证证明盛某对本案事故发生存在过错，故本院对陈某聪要求盛某承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于停运损失，因陈某聪车辆属从事旅客运输经营的车辆，陈某聪要求侯某赔偿车辆修复期间产生的合理停运损失的诉讼请求符合法律规定，原审法院结合该车辆维修情况及杭州市网约车辆营运现状，酌情确定陈某聪车辆合理停运时间为7天、日营业利润额为400元／天，经计算停运损失为2800元。陈某聪主张车损折旧费缺乏法律依据，原审法院不予支持。关于陈某聪要求对侯某故意撞击陈某聪车辆的行为再作刑事技术鉴定的请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故原审法院不予处理。盛某经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（四）项、第一百四十四条之规定，判决：一、侯某于判决生效之日起十日内赔偿陈某聪停运损失2800元；二、驳回陈某聪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取403元，由侯某负担。陈某聪于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；侯某于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，陈某聪不服，向本院提起上诉称：作为营运车辆，因被上诉人的侵权事实导致车辆无法正常运营停运期间，造成的收入损失，理应由侵权人即被上诉人承担。关于损失金额的计算。原审未从案件实际事实情况出发，而是主观酌情认定损失金额总计为2800元，显然草率。一审中上诉人提交了交通事故认定书以及车辆维修情况，用于证明涉案车辆因事故停运维修的时间情况，上诉人提供的事故发生前的涉案车辆收入流水情况足以证明正常运营期间的收入情况。车辆停运天数和每天停运的损失都有相关证据证明，被上诉人虽然抗辩上诉人要求的停运损失过高，但并未提供相关证据反驳，应当承担举证不能的法律后果。且上诉人提供的证明合法有效，足以证明上诉人的待证事实，故原审应当结合案件事实情况和证据情况，依法确定损失金额，而不是靠主观酌情考虑确定损失金额。关于车辆折旧费损失。原审所判与上位法我国民法通则第一百一十七条相违背，被上诉人对上诉人的合法财物非法损坏，使得上诉人的车辆无法恢复原来状况，在以后车辆转让中的价值必然出现贬值，这一损失是被上诉人的非法侵权行为给上诉人造成的法律意义上的必然损失，该损失也应当由被上诉人承担，原审对该项请求全部未予支持，有失法律公平。综上，上诉人请求撤销原审判决，将本案发回重审或者查清事实后，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼产生的一切费用由被上诉人承担。被上诉人侯某答辩称：对于折旧费损失不予认同，2800元已经交付到原审法院，认可原审法院认定的事实。原审被告盛某未进行口头或书面答辩。上诉人陈某聪、被上诉人侯某与原审被告盛某在二审期间均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于本案责任承担问题。涉案交通事故经交警部门认定，侯某负全责，上诉人无责，侯某应当对其侵权行为给上诉人造成的相关损失承担责任。上诉人虽提出盛某承担连带赔偿责任的主张，但目前尚未有证据证明盛某对涉案事故发生存在过错，故原审对该主张未予支持并无不当，本院予以维持。关于双方所争议的车辆停运损失金额认定问题。一审中，上诉人为证明车辆停运期限以及每日损失金额，提交了车辆维修结算单、汽车维修公司出具的证明以及日常营运流水材料等。二审法庭调查中，上诉人也陈述车辆维修期间存在延误以及车辆在事发前非每日连续性从事经营性活动。根据上诉人所提交的证据材料，结合各方一二审对车辆损坏程度、维修情况的陈述以及全市网约车辆营运现状，原审法院最终酌情确定车辆合理停运时间为7天、日营业利润额为400元／天，当属合理范畴，上诉人虽对此持有异议，但依据不足，不能成立。另，车损折旧费属于车辆贬值损失范畴，系间接损失，上诉人主张赔付缺乏法律依据，以及上诉人提出的对侯某撞击车辆的行为作刑事技术鉴定之主张亦超出人民法院受理民事诉讼的范畴，故原审法院对该两项主张未予支持均无不当，本院予以维持。综上，上诉人陈某聪的上诉请求依据不足，本院不予支持，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费736元，由陈某聪负担。本判决为终审判决。审判长张巧薇审判员余江中审判员石清荣二〇一九年十二月二十五日书记员翟羽佳

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