李双余

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      律师

      服务地区：浙江-杭州

      擅长：交通事故,损害赔偿,刑事案件

      律师简介

      本人于二00一年十月开始正式执业。从事律师职业已经十二年，办理各类案件近千件，其中刑事案件二百余件。在执业过程中，诚信待人，工作认真扎实，恪守律师职业道德和执业纪律，积累了丰富的办案经验。在刑事辩护上取得了良好的业绩。现任浙江省律师协会刑事委员会委员、杭州市律师协会婚姻家庭委员会委员。办理的主要案件有：朱某某等人聚众冲击国家机关罪、聚众扰乱社会秩序罪。王某某等人走私、贩卖、运输毒品罪一案，辩护人关于被告人王某某有立功表现的观点被法院采纳，被告人王某某被判无期。罗某某等人销售伪劣产品罪一案，辩护人关于被告人罗某某犯罪未遂、从犯的观点被法院采纳，被告人罗某某被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并当庭办理缓刑手续。宋某等人故意伤害（致人死亡）罪一案，辩护人关于被告人宋某有重大立功表现的意见被法院采纳，被告人宋某被判处死刑，缓期二年执行。

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      执业信息

      律师姓名：李双余

      执业地区：浙江-杭州

      执业律所：浙江李双余律师事务所

      律师职务：

      执业证号：13301*********180

      擅长领域：交通事故,损害赔偿,刑事案件

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  •       苏某某、杨某某、吴某某职务侵占罪案

          浙江省建德市人民法院刑事判决书(2009)杭建刑初字第69号公诉机关浙江省建德市人民检察院。被告人苏，男1947年3月17日出生，身份证号码33012619470317****，汉族，小学文化程度，系建德市大岩山矿业有限公司（以下简称“大岩山公司”）过磅员，住建德市钦堂乡钦堂村大岩山23号，因本案于2008年11月3日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于建德市看守所。辩护人卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。被告人，男，1970年12月10日出生，身份证号码33012219701210****，汉族，初中文化，农民，朱桐庐县钟山乡陇西村陆家山十一组。因本案于2008年11月10日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，同日变更为取保候审。辩护人李双余，浙江李双余律师事务所律师。被告人吴建平，男，1953年8月10日出生，身份证号码33012219530810****，汉族，文盲，农民，住桐庐县钟山乡中山村下邵五组。因本案于2008年11月3日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，同日变更为取保候审。辩护人周晓虎，浙江春秋联合律师事务所律师。浙江省建德市人民检察院以建检刑诉（2009）24号起诉书指控被告人苏忠华、杨勇贤、吴建平犯职务侵占罪，于2009年3月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建德市人民检察院指派检察员余峰及项卫兵出庭支持公诉，上述人员均已到庭参加诉讼。现已审理终结。建德市人民检察院指控，2008年3月至10月间，被告人杨勇贤、吴建平与被告人苏忠华合谋，利用被告人苏忠华担任大岩山公司过磅员的职务便利，由被告人苏忠华按照“每辆运输车每天虚增一至二车，每车十五吨“的方法，为被告人杨勇贤、吴建平承包的土方剥离工程虚增土方石运输量。被告人苏忠华侵占虚增工程款共计人民币146312.7元，其中62757.9元尚未实际结算;被告人杨勇贤侵占虚增工程款共计人民币126302.7元，其中人民币58293.9元尚未实际结算；被告人吴建平侵占虚增工程款共计人民币44188.8元，其中人民币4464元尚未实际结算。案发后，被告人杨勇贤主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。上述事实有被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证明。认为被告人苏忠华、杨勇贤、吴建平的行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪。本案部分职务侵占由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨勇贤在案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法惩处。被告人苏忠华、杨勇贤、吴建平对公诉机关起诉书指控的犯罪事实均无异议。被告人杨勇贤德辩护人提出，被告人杨勇贤部分犯罪系未遂，且其在案发后自首，并已退出犯罪所得，认罪态度较好，要求对其减轻处罚并使用缓刑。被告人吴建平的辩护人提出，被告人吴建平部分犯罪系未遂，且其已推出犯罪所得，认罪态度较好，要求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：1.2008年3月5日至5月8日间，被告人杨勇贤、吴建平与被告人苏忠华担任大岩山公司过磅员的植物便利，为被告人杨勇贤、吴建平共同承包的大岩山公司“标一“及部分零星土方剥离工程虚增土石方运输量。在此期间，被告人苏忠华按照“每辆运输车每天虚增一至二车，每车十五吨”的方法，为被告人杨勇贤、吴建平共同承包的上述工程虚增土石方运输量，被告人苏忠华、杨勇贤、吴建平将大岩山公司骗取的虚增工程款共计人民币24178.8元予以侵吞。2.2008年5月10日至6月23日间，被告人吴建平与被告人苏忠华合谋，利用被告人苏忠华担任大岩山公司过磅员的职务便利，为被告人吴建平承包的大岩山公司零星土方剥离工程虚增土石方运输量。在此期间，被告人苏忠华按照“每辆运输车每天虚增一至二车，每车十五吨”的方法，为被告人吴建平承包的上述工程虚增土石方运输量，被告人苏忠华、吴建平将从大岩山公司骗取的虚增工程款共计人民币15546元予以侵吞。3.2008年5月20日至10月14日间，被告人杨勇贤与被告人苏忠华合谋，利用被告人苏忠华担任大岩山公司过磅员的职务便利，为被告杨勇贤承包的大岩山公司“大湾原村矿至蓬后390米标高以下（大块山）”土方剥离工程虚增土方运输量。在次期间，被告人苏忠华按照“每辆运输车每天虚增一至二车，每车十五吨”的方法，为被告人杨勇贤承包的上述工程虚增土石方运输量，至2008年10月14日止，被告人苏忠华、杨勇贤虚增的工程款共计人民币102123.9元。被告人杨勇贤已凭地税正式发票结得虚增工程款人民币43830元；剩余的虚增工程款人民币58293.9元，由于该工程未完工，尚未从大岩山公司实际结算。4.2008年6月24日至7月6日，被告人吴建平与被告人苏忠华合谋，利用被告人苏忠华（文中均为化名）

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          六旬农妇获得城镇标准赔偿

          包某，女，现年63岁，系农业户口。2009年7月20日，包某骑着电瓶车回家，在村口被一辆轿车撞倒，造成包某颈椎过伸性损伤，经法医鉴定，构成十级伤残。接受委托后，我对包某的基本情况作了详细了解。发现包某虽然是农村户口，且已经过了退休年龄，但仍然在一家企业食堂工作，并签订有劳动合同。于是，我将包某的残疾赔偿金的标准按照城镇居民的标准向法院起诉。结果包某不仅得到了误工费的赔偿，还按照城镇居民的标准获得了残疾赔偿金。

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          生命权、健康权、身体权纠纷再审案

          浙江省高级人民法院民事判决书（2010）浙民提字第61号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：X永强，男，1976年5月27日出生，汉族，现役军人，住江苏省南京市浦口区XXX部队。委托代理人：崔保华，中国人民解放军南京军区法律顾问处律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：X树平，男，1968年12月16日出生，汉族，住浙江省桐庐县XX乡XX村下X八组。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：桐庐A水利水电建筑有限公司，住所地浙江省桐庐县XXXX公寓1号楼。法定代表人：虞林平，董事长。委托代理人：李双余，浙江李双余律师事务所律师。原审上诉人（一审原告）：X土美，女，1929年7月13日出生，汉族，住浙江省桐庐县XX乡XX村王家。原审上诉人（一审原告）：X玉娜，女，1952年8月18日出生，汉族，住浙江省桐庐县XX乡XX村王家。原审上诉人（一审原告）：X荣平，男，1974年5月19日出生，汉族，住浙江省桐庐县XX乡XX村王家。原审上诉人（一审原告）：X荣生，男，1978年5月17日出生，汉族，住浙江省桐庐县XX乡XX村王家。以上四人的共同委托代理人：崔保华，中国人民解放军南京军区法律顾问处律师。X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生与X树平、桐庐A水利水电建筑有限公司（下称A公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，桐庐县人民法院于2009年6月8日作出（2009）杭桐民初字第541号民事判决。宣判后，X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，该院经审理，于2009年11月9日作出（2009）浙杭民终字第1458号民事判决。X永强仍不服，于2010年6月22日向本院申请再审。本院经审查，于同年9月15日作出（2010）浙民申字第640号民事裁定：本案由本院提审；申请再审，中止原判决的执行。再审立案后，本院依法组成合议庭，于同年11月12日公开开庭审理了本案。申请再审人X永强及其委托代理人崔保华，被申请人X树平，被申请人A公司的委托代理人李双余，原审上诉人X荣平及其与X土美、X玉娜、X荣生的共同委托代理人崔保华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审桐庐县人民法院经审理认定：2009年4月1日，X树平以A公司名义中标桐庐县XX乡XX村防洪堤工程，工程为魏丰村歌舞王家破岗桥上段100米防洪堤新建，桥下50米防洪堤堤脚加固。4月4日，X树平安排人员用挖掘机对王家河道进行排水施工，在施工现场未设置任何警示标志。当日16时许，X先洪（男，1949年2月23日出生）站立在防洪堤坝上观看挖掘机在河道中施工，突然从防洪堤坝面跌落到防洪堤台阶脚的平台上，经桐庐县第一人民医院抢救无效于2009年4月5日死亡，抢救医疗费共13997.79元。2009年4月18日，在桐庐县钟山乡人民政府、XX乡XX村委会的协调下，X树平与X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生等达成协议：X树平暂付X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生人民币33000元，双方保留各自的诉讼权利。X树平于当日支付了人民币33000元给X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生。另查明，X树平系挂靠桐庐A水利水电建筑有限公司名下。2009年4月24日，X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生诉至一审法院称：施工现场没有设置任何警示标志，采取任何防护措施，也没有人进行管理。由于被告的现场管理不当导致了村民的死亡，致使死者家属遭受了巨大的经济和精神损失。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判令X树平、A公司支付原告死亡赔偿金等各项损失总计244477.79元，X树平、A公司对上述赔偿款承担连带给付责任。一审庭审中，原告变更诉讼请求为：判令X树平、A公司支付原告各项损失的数额总计239055元（死亡赔偿金20*9258＝185160元，被抚养人生活费5*7072/6＝5893元，丧葬费15427元，医疗费13575.99元，精神抚慰金50000元，交通费2000元，扣除X树平已经支付的33000元，应付239055元）。一审法院认为：地面、公共场所施工损害赔偿纠纷是指在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害而引起的赔偿纠纷。本案施工场所是王家河道，不属公共场所，也不是道旁或通道，故本案不属地面、公共场所施工损害赔偿纠纷，而是生命权、健康权、身份权纠纷。X树平在施工现场未设置相应的警示标志，也未组织X先洪进入施工现场，在X先洪进入施工现场后也未予以劝离，故对X先洪的死亡应承担一定责任。但X先洪的死亡是其不慎坠落所致，X先洪站立的防洪堤坝面是X树平施工之前就已建好，X先洪应对其死亡后果承担主要责任。X先洪自身有明显过错，故对X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生要求给付精神损害赔偿的请求不予支持。X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生未提供交通费的凭据，故对该请求不予支持。其他赔偿的项目和标准按有关规定确定。X树平、A公司之间是挂靠关系，故应对X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生的损失承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、X树平、桐庐A水利水电建筑有限公司连带赔偿X玉娜、X荣平、X永强、X荣生、X土美因X先洪死亡造成的死亡赔偿金185160元、被扶养人生活费5893元、丧葬费12959元、医疗费13575.99元，合计217587.99元的20%即43、桐庐517.60元，已付33000元，余款10517.60元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生的其他诉讼请求。案件受理费4967元，减半收取2483.5元，由X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生负担1986.5元，X树平、桐庐A水利水电建筑有限公司负担497元。宣判后，X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生不服，向杭州市中级人民法院提起上诉称：一审法院对于本案不属于地面、公共场所、道旁的认定错误，认定案发的坝面是之前建好的属于认定偏差，认定责任承担不准确、不公平。施工场所距离农居点只隔一条道路，距离农居点的房屋在百米之内，属于公共场所，正是由于X树平的施工才造成了坝面及道路的破坏及松动。由于X树平存在无资质、挂靠等违法行为，在施工过程中没有按照安全规范施工、没有设置任何防护设施和警示标志、没有进行现场管理，才导致了事故的发生。本案应采取过错推定原则由X树平承担全部责任。请求依法改判，判令两被上诉人承担全部赔偿责任。被上诉人X树平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。本案施工场所在河道内，挖掘机是在河道内工作的，不属于公共场所。招标文件以及钟山乡人民政府出具的情况说明等都可以证明防洪堤坝是在2007年就建成的，有部分已经坍塌，堤坝本身就有安全隐患，并不是其造成的。X先洪在观看施工时由于自身不小心导致死亡，不是因为X树平的施工行为所致。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人A公司答辩称：本案事故地点是在防洪堤坝上，本身具有相当的危险性，受害人对此应当是明知的，防洪堤坝也不是公共场所。X先洪死亡时正处于河道的清理淤泥阶段，此时X树平是受魏丰村委会的指派进行淤泥清理的，A公司在4月5日才与村委会签订合同，事故当时与A公司没有关联。请求驳回对该公司的诉讼请求。经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，2009年4月5日，A公司与魏丰村委会就魏丰村王家破岗桥防洪堤工程签订协议书，该防洪堤坝位于村道旁。二审法院认为：魏丰村委会的中村文件、中共桐庐县委组织部、桐庐县人事局给X永强来信的回函以及钟山乡人民政府出具的情况说明足以说明A公司中标承建的防洪堤是之前就已经造好的，由于出现了安全隐患，现进行加固以及河道修整，故一审法院认定X先洪站立的防洪堤坝面是X树平施工之前就已建好的并无不当，X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生认为一审对此认定存在偏差的上诉理由不能成立。从现场看，X先洪所跌落的防洪堤坝位于村道旁，该场所属于公共场所。虽然其时X树平安排人员在河道内进行施工，但该堤坝亦属于施工现场的范围。一审法院以X树平的施工现场是王家河道为由。认为不属于公共场所不当，X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生就此提出的上诉理由成立，应予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”现X树平在施工现场未设置相应的警示标志，也未组织X先洪进入施工现场，应承担相应的民事责任。但是X先洪作为一个有完全民事行为能力的成年人，对于站立在施工现场的堤坝上的危险性应当是可以预知的。X先洪由于自己不慎坠落导致死亡，其自身也存在明显过错。一审法院虽未对施工场所是否属于公共场所作出正确认定，但在实体处理上根据双方的过错责任进行了责任分担，基本得当。X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生上诉认为原审认定责任承担不准确、不公平的理由不能成立。综上，原审认定事实基本清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4210元，由X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生负担。宣判后，X永强不服上诉判决，向本院申请再审称：一、二审法院在归责原则的运用上，理解适用法律错误。一审法院之所以对受害人与施工方（一审被告之间的责任分担上作出8：2的处理，是给予“施工现场不属于公共场所”的错误认识，将本属于“地面、公共场所施工损害赔偿纠纷”的案由，错误地定性为“生命权、健康权、身体权纠纷”，从而错误地运用了一般过错责任的归责原则。二审法院虽经现场查勘，澄清了施工现场（事故现场）为公共场所的事实，但基于对相关法律条文的不当理解，仍然按照一审法院的错误思路，沿用错误的归责原则，从而作出了错误的判决。民法通则第一百二十五条规定：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。从法理上分析，该规定对施工人赋予的是一种推定过错责任（也有将其定性为更为严重的无过错责任）。本案中，施工方未能提出任何能够免除或减轻自己过错的证据和理由，理当承担全部或主要责任。而二审法院却从受害人受害的事实，反推受害人自身明显过错，将本该适用于施工人的推定过错原则，歪曲运用于受害人身上，让受害人承担主要责任，这是对民事侵权归责理论的曲解，是对法官自由裁量权的滥用。相反，我们应当作出这样的推理：一个肢体健康，心智正常的成年人，站在他经常路过，十分熟悉的防洪堤坝上观看挖掘机的施工，如果没有一些与施工有关的潜在不良因素的存在，是不可能自行坠下堤坝的。由于引起本案悲剧发生的原因很多，但不部分证据申请人却无法探寻，如：因被申请人的施工造成坝面及道路的破坏及松动、挖掘机大功率施工带来的震颤等。只要被申请人不能够否定这些致害可能性的存在，就应当推定其存在类似过错行为。关于申请人在二审中提交的新证据的效力问题，如前所述，其本无证明被申请人有过错的义务，X先洪遇害的地方原先有无裂缝以及裂缝产生于何时等问题，应当由被申请人说明或者法院去查清，否则，就应当从有利于申请人的角度进行过错推定。二、一、二审法院对申请人提出的精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持错误。精神损害抚慰金与死亡赔偿金不同，互不排斥，5名申请人作为X先洪的近亲属，提起精神损害赔偿的请求合情合理合法，应予支持。三、一、二审案件受理费用计算错误。2007年4月1日其施行的《诉讼费用交纳办法》第十三条将案件受理费的交纳标准区分为财产案件、非财产案件、知识产权案件等六种不同情况，本案属于非财产案件中的侵害人格权的案件，但一、二审法院却将其定性为财产案件进行收费，不当。综上，申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项的规定，请求依法再审。请求：一、撤销一、二审判决，依法改判被申请人X树平、A公司连带赔偿申请人因X先洪死亡造成的各项损失共计234587.99元（死亡赔偿金185160元，被抚养人生活费5893元，丧葬费12959元，医疗费13575.99元，精神抚慰金50000元，扣除X树平已经支付的33000元，应付234587.99元），并承担一、二审案件受理费；二、纠正一、二审案件受理费计算错误问题。被申请人X树平未提交书面意见，庭审中答辩称：我们当时是在河道里挖水沟，要设置警示标志也要设置在河道里。X先洪站在堤坝上，堤坝离水面有4米高。当时挖了一条挖掘道，X先洪是站在堤坝上滚下去的，不是站在施工开挖的地方，如果滚到挖机道上也不会有事，挖机道有3米宽而且都是土。坚持一、二审的意见。被申请人A公司未提交书面意见，庭审中答辩称：除了二审所定的案由不正确外，原审认定事实是清楚的，适用法律是正确的。X先洪在死亡事故中具有重大的过错，不应当由A公司来赔偿精神损害抚慰金。案件受理费的计算是否错误，与A公司无关。综上，请求维持原审判决，四原审上诉人X土美、X玉娜、X荣平、X荣生对再审申请人的申请没有意见。再审庭审中，被申请人A公司提交一份盖有桐庐县钟山乡人民政府公X和魏丰村委会公X并有部分村委会成员签字的《桐庐县钟山乡（钟山片）土地利用总体规划局部图》，抑证明到目前为止，施工现场都属于基本农田保护区，不属于公共场所。申请人X永强及四原审上诉人质证认为该证据不属于本案再审新证据，且不具有证明力，就算是真实的，也只是规划图，不是现实。通过其他相关证据的佐证，及派出所的证明和证人证言可以说明该地方是居民区、道路、防洪道共同构成的一个生活、通行的区域，通过照片可以清楚地看到施工现场的状况，不是农田保护区。该份证据与立案复查卷宗中的证据非同一证据，证据上的时间是后添加的。X树平质证认为证据是对的，没有意见。本院审核认为：A公司提交的该证据系针对二审判决作出的公共场所的认定而提出，可以作为再审新证据提交。该证据上盖有桐庐县钟山乡人民政府及魏丰村委会的公X，真实性可以认定，可以证明讼争场所的土地利用情况，与本案争议事实有关，本院予以采纳。其他各方当事人再审庭审中均为提交新证据。经再审审理，双方当事人对原一、二审查明的事实无异议，本院依法予以确认。再审另查明：《桐庐县钟山乡（钟山片）土地利用总体规划局部图》显示，讼争的施工现场的河道以北及西北方向系农田（望天田）及其他为利用地，再以北、西北方向为农村居民点。庭审中，双方确认X先洪跌落的防洪堤坝面距离防洪堤台阶角平台处的高度为3.4米。另，2009年4月6日，桐庐县公安局横村派出所先后对事故发生时的在场人X先昌（X先洪弟弟）、X良春、挖掘机司机曹海鹰进行了询问，并制作了询问笔录。其中，X先昌陈述：2009年4月4日下午16时30分，我先到村边上一条弯边上去看一只挖机做工，过了一会儿，X先洪走过来，在离我15米左右的地方看挖机干活，X先洪也站在那条溪的边上的。X先洪大约在溪边上站了有4、5分钟，突然就从溪边上的高坝上掉到溪里去了。……我站在坝中间缺口的另外一边，离X先洪大约有15米远。……当时挖机没有碰到X先洪的。X先洪站在那块坝面上的，那块坝面已经开裂，有点松动有一点点摇的，那块坝面有30*70厘面左右的面积，还有一块小的坝面是30*30厘米大的。X先洪刚好一只脚踩在大坝面上还有一只脚踩在小坝面上。面向溪时大坝面在左边，小坝面在右边，当时X先洪一转身时就掉下去了。X良春陈述：当时我师傅（曹海鹰）在XX乡XX村王家移民村前溪坎里一块大石头旁边挖石头，我站在靠移民村这边的坝岸上看的。本来我专心地看着挖机施工，忽然看到一个老头走到离我7、8米远的坝口上。后来忽然看到他转身要往回走时，一下子没有站稳，往后也就是溪坎方向退了几步就从坝上掉下来了。曹海鹰陈述：我在工作的时候，我徒弟X良春以及当地的一个村民站在左边的坝上看，另外一个老头也是站在左边的坝上看。这个老头离X良春有10米半的距离。他们中间有一个坝的缺口，这个缺口也就是上下河道用的。我的挖机刚好往右边的时候，这个老头不知怎么地就迎面倒了下去。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张和理由，归纳本案再审的争议焦点为：本案的案由及归责，申请人主张的精神损害抚慰金应否支持，一、二审案件受理费的计取是否得当。关于本案的案由及归责问题。本案一审原告在一、二审中，均主张本案案由为“地面、公共场所施工损害赔偿纠纷”，依据的是民法通则第一百二十五条规定，即“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”，并据此主张一审被告承担本案赔偿责任。一、二审法院确定本案案由是“生命权、健康权、身体权纠纷”，依据的是民法通则第一百十九条规定，即“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”。该两个案由适用不同的归责原则，前者为过错推定原则，后者为过错责任原则。本案存在X树平在河道上进行施工，施工时没有设置明显标志和采取安全措施，以及X先洪站防洪堤坝上看到施工而跌落坝下后致死的事实，但一审原告主张本案是“地面、公共场所施工损害赔偿纠纷”，并不符合民法通则第一百二十五条所规定的“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等”这一构成要件。理由：1.从法条对施工地点的规定分析。法条规定的施工地点是“公共场所、道旁或者通道”，因上述地点是对社会工作公众开放的，出入人员具有不特定性和广泛性，决定了在这些地方施工具有较大的潜在危险性，为保护社会公众的安全，有必要对施工人予以特殊的要求。从本案所查明的事实看，本案的施工场所在王家河道，而当地土地利用总体规划图显示，王家河道防洪堤坝以北及西北方向是农田（望天田）及其他未利用地，再向北及西北方向是农村居民点。即使按照一审原告在二审中提供的照片看，也是按照河道、防洪堤坝、村道、民房排列。防洪堤坝的旁边就是空旷的村道，依照片上成年男子站在堤坝上的脚印测算，防洪堤坝面宽不会超过50厘米，虽然防洪堤的坝面与村道位于同一平面，但防洪堤的坝面与供人通行的村道的区分是明显清楚的。同时，从堤坝的性质看，其功能在于防洪，且堤坝坝面与河道的落差达3米以上，故该防洪堤坝本身的危险性也决定了其不可能成为用于通行的公共场所。因此，仅以防洪堤坝位于村道旁，属于施工现场范围，而认为是公共场所与事实和法律本意相悖。2、从法条对施工范围的规定分析。法条规定的施工范围是“挖坑、修缮安装地下设施等”，应该理解为只有因在地面上进行挖坑、修缮安装地下设施之类的施工活动具有隐蔽性，不能为通行人员直观感知，故具有危险性，因此须加重施工方的责任而采用过错推定原则。而本案事故发生时，X树平雇佣的挖掘机司机是堤坝开口处下到河道里施工，并非挖坑或修缮安装地下设施，且从一审原告在一、二审中提供的事故现场照片看，不论是河道还是堤坝缺口，均能一目了然地清楚看到，亦不符合该法条规定过错推定责任的立法精神。因此，申请人主张本案的案由为“地面、公共场所施工损害赔偿”，应适用过错推定原则的理由不能成立，本院不予采纳。一、二审法院确定本案的案由为“生命权、健康权、身体权纠纷”正确，本案应适用民法通则第一百一十九条规定的过错责任原则。关于双方的责任比例及精神损害抚慰金是否支持问题。根据桐庐县公安局横村派出所对事件发生时的在场人所作的询问笔录内容，事发当时，X先洪是站在堤坝上观看挖掘机在河道中施工，在堤坝坝面上“站了有4、5分钟”，这表明在当时坝面是能支撑X先洪的，X先昌陈述X先洪在“一转身时就掉下去了”，X良春也陈述X先洪“转身要往回走时，一下子没有站稳，往后也就是溪坎方向退了几步就从坝上掉下去了”，由此显示事故之所以发生，系因X先洪转身欲离开时没有站稳而从坝面上跌落下去。因此可以认定X先洪是由于其自己不慎而跌落堤坝导致死亡的，X先洪自己存在明显过错，应承担主要责任。但施工人X树平在施工现场未设置相应的警示标志，也未对X先洪进入施工现场的行为进行组织并劝离，主观上存在一定的过错，应承担次要责任。因此，X树平除了对X先洪的死亡承担相应比例的死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、医疗费外，还应赔偿一审原告精神损害抚慰金，本院确定X树平赔偿一审原告抚慰金10000元，A公司与X树平之间存在挂靠关系，应承担连带赔偿责任。一、二审法院对本案的过错责任认定得当，但未支持一审原告提出精神损害抚慰金的请求存在不当。关于案件受理费的计取问题。本案属于人身损害赔偿纠纷类案件，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，应按照非财产案件的交纳案件的交纳标准来计取案件受理费。经审查，一、二审法院是按照财产案件的交纳标准计取案件受理费的，存在不当，再审予以纠正。综上，申请再审人X永强的部分再审申请理由成立，本院予以采纳。原一、二审法院对精神损害抚慰金未予支持，不当，再审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭民终字第1458号民事判决及桐庐县人民法院（2009）杭桐民初字第541号民事判决第二项及案件受理费部分；二、维持桐庐县人民法院（2009）杭桐民初字第541号民事判决第一项；三、X树平、桐庐A水利水电建筑有限公司连带赔偿X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生因X先洪死亡造成的精神损害抚慰金10000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1622元，减半收取811元，由X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生负担649元，X树平、桐庐A水利水电建筑有限公司负担162元。二审案件受理费1378元，由X土美、X玉娜、X荣平、X永强、X荣生负担1308元，X树平、桐庐A水利水电建筑有限公司负担70元。本判决为终审判决。审判长苏虹代理审判员田建萍代理审判员江宇奇二0一0年十一月十七日书记员魏奇华

    李双余律师

  •       忠贞协议是否有效

          忠贞协议是否有效夫妻之间的“忠贞协议”是否有效？【案情】张某（男）与陈某（女）结婚后，双方签定了一份协议，其主要内容为：任何一方都要洁身自好，不得发生婚外性行为，否则违约方应向对方补偿名誉损失费及精神损失费50万元。两年后，张某与她人发生男女关系，被陈某发现。不久陈某起诉离婚，主张夫妻平分财产的同时，要求张某按协议另补偿某乙50万元。【分歧】本案在审理过程中有两种意见：一种意见认为，夫妻“忠诚协议”有效，因为《婚姻法》第四条已明确规定夫妻有忠实的义务，另外，《婚姻法》允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。另一种意见认为，该“忠诚协议”无效，因为夫妻相互忠实并不是强制性的法定义务。【评析】笔者比较认同第二种意见，“忠诚协议”是无效的。理由如下：一、《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。任何强行限制这些基本权利的行为，不论其表现形式如何，均是违背宪法的。夫妻忠诚协议，其实就是通过一纸协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，是违背宪法的。违法的民事行为，是不能产生法律效力的。同时，人身权既然是法定权利，就只能依从法定，而不能由当事人任意约定，亦即不能通过协议来调整。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。适用《合同法》或《民法通则》中确认合同是否有效的条款来判断有关人身自由方面协议是不是有效，显然属于适用法律不当。二、《婚姻法》第四条所规定的是“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。当然，从有利于家庭和社会稳定的出度出发，《婚姻法》已将严重违背夫妻忠诚义务对方有权请求损害赔偿的情形作了严格而具体的列举，即：重婚；有配偶者与他人同居。除此之外的不忠实，是一些轻微的不忠实，属于道德的调整范畴，不在法律的强制调整范围之内。协议所指的婚外性行为，并不在列举之中，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。三、夫妻忠诚协议中的补偿并不是婚姻财产约定，而是一种损害赔偿，不能约定，只能依法据实计算。婚姻法也确实规定了婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定，这种约定所指的财产，应是具体有所指的，亦即某个或某类财产，其归属在约定时即已定到具体的某个人；夫妻忠诚协议中所议定的补偿，则是将违约者有所有权的财产补偿给了对方，与夫妻约定财产归属有本质的区别，两者不能混为一谈。夫妻忠诚协议中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。且不说《婚姻法》已将就赔偿的情形作了严格的规定，即使是扩大了应赔偿的情形，通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。综上所述，夫妻签订的“忠诚协议”是无效的。

          2011-05-19

          感情走到尽头如何走离婚程序？

          来源：法律快车作者：离婚律师当爱已成往事，婚姻也就走到了尽头。解脱一段痛苦的婚姻枷锁最好的方式就是离婚。可是离婚两个字隐藏着很多你不懂的东西，离婚要走怎样的程序?离婚需要什么材料?离婚要去哪里办理手续?要交多少的黄常仁律师就离婚程序上的一些常见问题进行分析解答。首先，离婚可以通过两种方式来实现。一种是协议离婚，双方可以就离婚达成一致的协议，写好一份离婚协议书，然后去当地的婚姻登记机关办理离婚手续就可以了。另外一种是诉讼离婚，只要写一份离婚起诉状就可以了。第二，如果是协议离婚，具体的程序应该是：根据《婚姻法》第31条和《婚姻登记办法》的规定，男女双方自愿离婚的程序是依法办理离婚登记。离婚登记是夫妻双方自愿离婚的必须程序。它是由婚姻登记机关依照行政程序办理的。办理离婚登记的机关，在农村是乡、镇人民政府，在城市是街道办事处或区人民政府，不设区的市人民政府。男女双方自愿离婚，并对子女抚养和财产处理达成协议的，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记。离婚登记的程序，可分为申请、审查和程序三个环节：1.申请要求离婚的男女双方，应持居民身份证或者户口证明和《结婚证》，共同到婚姻登记机关办理手续。双方任何一方，都不能委托他人代办离婚手续。双方要按照婚姻登记机关的要求，填写离婚申请书。2.审查婚姻登记机关的工作人员在接受当事人离婚申请时，应当把《婚姻法》中关于离婚的规定，向当事人讲清楚。双方当事人应当如实告诉有关情况;工作人员在审查中必须查明以下五个问题：(1)离婚申请人双方是否都有行为能力。如果发现双方或一方无行为能力，不予登记，告诉通过诉讼程序解决离婚问题。(2)离婚是否确实处于双方自愿。包括是否出于偶尔争执，一时气愤，是否一方或第三者欺骗或者胁迫他方而取得的表面同意;是否双方为了达到规避法律或者政策的目的，而虚伪离婚等。(3)对子女问题是否已适当处理。包括子女归哪一方抚养;抚养费的负担是否合理;抚养费给付办法是否妥当;双方协议的内容是否有利于子女的健康成长。共3页:上一页1[2][3]下一页

          2011-05-04

          离婚纠纷案例分析

          来源：天涯法律网作者：1、离婚进入高速增长期?2004年，中国民政部门共办理了161.3万件离婚登记手续，平均每天有4000多对夫妻宣告婚姻破裂。这个数字比2003年增加了28.2万对，比1984年增加了115.9万对。2、“无理由离婚”是文明的进步还是误区“不是我不明白，这个世界变化快。”你刚对升温的离婚热潮见怪不怪时，“无理由离婚”又在上海闪亮登场了;报上说，上海市某区民政局婚姻登记处今年以来，共有100对办理离婚手续，其中无理由离婚达入10多对，他们大多文化层次较高，又有报道称无理由离婚占离婚总数的1/5。据称，无理由离婚是指现在有许多夫妻并不是性格不合也不是有第三者插足，彼此皆找不出任何离婚的客观理由，觉得两人世界已失去意境，婚姻没有意思，因此双方从容情愿地到民政部门办理有关离婚手续，然后分道扬镳。面对无理由离婚，面对人们对情感热情的飙升，面对显得有点儿脆弱的婚姻，大家都怎么想的?听一听就知道了。3、离婚诉讼中,准于离婚的情形有哪些?婚姻法把准予离婚归纳为不忠、分居、失踪、虐待、遗弃、恶习、威胁安全以及其他导致夫妻感情破裂的情形。具体包括如下：(一)重婚或有配偶者与他人同居的;重婚行为有两种形式：一是法律上的重婚，即有与偶者又与他人登记结婚。二是事实上的重婚，即有配偶者虽然未与他人登记结婚，但确与他人以夫妻名义同居生活。有配偶者与他人同居是一种类似于重婚的违法行为。总之，重婚或有配偶者与他人同居，另一方不予宽恕的，可视为婚姻关系确已破裂;一方要求离婚，经调解无效，依法判决准予离婚，是符合婚姻法原则的。(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;实施家庭暴力是指发生在家庭内部的夫妻一方对另一方人身安全构成重大威胁的暴力行为。事实是，家庭暴力直接侵犯公民人身权利和正常的家庭秩序，破坏家庭成员间的平等地平等地位与和谐关系，影响社会安定团结。虐待是指以作为或不作为的形式对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻、饿、患病不予治疗、限制人身自由等。遗弃是指家庭成员中负有赡养、扶养和抚养义务的一方，对需要赡养、扶养和抚养的另一方不履行其应尽义务的违法行为，如父母不抚养未成年子女;成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母;丈夫或妻子子不发行扶养对方的义务等。虐待和遗弃行为的受害者往往是家庭中的老弱病残者和缺乏独立生活能力的人。因而这些违法行为具有相当大的危害性，它破坏了婚姻家庭关系，侵害了家庭成员的人身和财产权利。若一方受另一方的虐待、遗弃而提起离婚请求的，经调解无效，可认定夫妻感情破裂，判决准予离婚。(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;一方有赌博、酗酒、吸毒等恶习屡教不改，常常导致家庭经济困难，也是造成家庭暴力的原因之一。特别是吸毒会导致吸毒者神经麻醉，不能控制自己的行为和意志，可能造成各种犯罪后果，必然会严重地危害夫妻感情。一方染上这些恶习屡教不改的，不履行家庭义务，双方难以同居生活的，另一方提起诉讼要求解除婚姻关系的，视为感情破裂。经调解无效后，可判决准予离婚。(四)因感情不合分居满二年的;适用此条款须满足四个要件，第一，有分居满二年的事实。一般情况下指分居处于持续状态。第二，分居的原因是因感情不和，而不是其他原因。比如以对方虐待为理由离婚，就不用考虑分居这条，适用这条是指如果没有别的情节理由，分居二年就可以离婚。第三条，是诉讼离婚，而不是协议离婚。离婚条件不是一定要分居。第四，经过调解无效。(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。主要指除以上四种情形以外的导致夫妻感情破裂的情况。离婚纠纷相当复杂，导致夫妻感情破裂的原因是多种多样的。有的是因家庭经济问题、子女问题、赡养老人等问题引起的，有的是因性格不投、志趣不合、感情淡化或变异而引起的。因一方被追究刑事责任，严重伤害夫妻感情而导致感情破裂以及婚后患有医学上认为不应当结婚的疾病而导致感情危机，也是一方提出离婚的理由。(六)一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。一方被宣告失踪是一种客观存在的法律事实，是指夫妻一方离开住所地下落不明达到一定期限，人民法院根据利害关系人的申请，判决宣告该公民为失踪人。申请宣告公民失踪的条件：一是该公民离开最后住所地后下落不明;二是该公民下落不明的时间必须满2年。下落不明人的住所地的人民法院受理利害关系人的申请后，必须发出寻找下落不明人的公告，公告期为3个月，夫妻一方下落不明的事实说明夫妻生活已中断2年以上，夫妻间的权利义务因一方失踪而没有履行，这种时空的间隔必然会影响到夫妻感情。在这样的处境下，另一方提出离婚诉讼，经法院单方面调解无效，应视为感情破裂，判决准予离婚。法院受理后是否要公告查找，是否要在公告期届满后下落不明的一方未应诉的情况下，才能作出判决，婚姻法未对此作出具体规定。4、离婚纠纷有哪些解决渠道，各有什么利弊?(一)对于夫妻双方的离婚纠纷，若双方能就离婚本身、财产分割、子女抚养等事项达成一致协议，则可以选择以下方式办理离婚手续：1、根据2003年8月8号国务院颁布的《婚姻登记条例》内容，办理离婚登记的内地居民可带上户口簿、身份证、结婚证及离婚协议书到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理。这种办理前提是双方已签署好离婚协议，其法律后果是通过行政手段使离婚效力得到国家机关认可，其离婚协议对双方均有约束力，但在日后若一方不履行离婚协议，则另一方需重新到人民法院起诉，经过人民法院审理后再作出判决，才能督促当事人履行，若一方当事人仍不履行的，则只能申请人民法院就判决书的内容申请强制执行。2、双方以一方为原告，另一方为被告，双方带上身份证、结婚证、起诉书与离婚协议书一同到人民法院办理，这种方式同样也是协议离婚，手续也较简便，但会经过人民法院开庭审理，记录并填写有关表格，最终人民法院会收回结婚证，出具民事调解书，该文书是具有司法效力的法律文书，等同于离婚证和离婚协议书的综合，但比离婚协议书具有更高的法律效力，双方必须自学履行，不得上诉。如果一方不履行该文书内容，另一方可直接向人民法院申请强制执行，不必再经过诉讼解决。因此，上述两种协议离婚方式的优劣一比较就明白，当事人可根据自己的婚姻状况和财产状况作出选择。对于第二种方式一般婚姻当事人可能不太熟悉，也可委托一位律师办理，该代理费用也较低，若双方争议财产较多，或需要离婚后逐渐分割完毕，建议当事人选择这种法律保障力度较高的方式。(二)若双方对离婚本身、财产分割、子女抚养其中一项或几项争执不下，无法达成一致意见的，只能选择一方起诉到人民法院，通过人民法庭开庭审理后，下达民事判决书来解决。任何一方可以对一审判决书提起上诉。这种方式耗时耗力，对双方当事人的伤害较大，建议慎重为之。5、父母参与出资购买的房屋，子女离婚后，房屋如何分割?最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(二)第二十二条规定，(1)父母在双方结婚前的出资，视为对自己子女的赠与，另有约定除外;(2)父母在双方结婚后的出资，视为对夫妻双方的赠与，另有约定除外。在实践中，还有一种情况：在离婚时，一方突然提出，买房子的钱是向父母借的，不是父母赠与的，并拿出借据证实。对此，法院一般的做法是，首先看另一方的态度，如果另一方不承认，法院一般不对该债权债务是否成立进行实质性审查，因为债权人不能作为第三人参加诉讼。因此，法院在这类案件中，在对房屋进行分割的同时，会告诉主张是借钱的一方可以另案起诉。6、夫妻双方婚后出资(包括贷款)取得房屋产权，离婚后房屋如何分割?这是最简单，也是最好处理的一种情形。首先，明确产权，不论房产证上是一方的名字，还是双方的名字，均为共同财产。其次，明确产值，即房屋价值，按市场价计算，不按当初购房合同金额计算。再次，分清权益部分和债务部分。如果涉及贷款，先要将贷款部分除去。比如，一套房子购买价是60万元，首付18万元，贷款42万元，现值80万元，未还贷20万元。夫妻可以分的部分就是，80万元的现值减去20万元贷款后的60万元，每人可分得30万元。也就是说，由取得房子的一方付给未得房一方30万元，得房方单独偿还剩余的本金及利息7、婚前双方出资购房，但婚前取得的房产证上只有一方的名字，离婚后房屋如何分割?在实践中这样的情况主要是，男女恋爱期间感情觉得不错，婚前商议买房子。后双方共同出资，出于各种原因，购房合同及房产证上只写了一方的名字，另一方没有写进去。两人结婚后因感情破裂决定离婚，此时，一方不承认另一方购房时出过资，认为房屋属于婚前个人财产，不作分割。在不能证实自己有出资且不是赠与给另一方的前提下，一方的权益法院是无力保护的。也就是说，即使一方真出了钱，但不能证明出资行为，法院也无法判决另一方给予适当补偿。8、针对离婚诉讼请求中有关要求分割夫妻一方婚前付了部分房款，婚后共同还贷，离婚时尚未取得产权证的，或要求分割一方用个人财产还贷但房屋升值，离婚时尚未取得房产证的房屋诉求，法院将会如何处理?根据最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(二)的规定，离婚时，双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不了的，人民法院不宜判决房屋的所有权归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。待取得房屋产权证后，再由任何一方另行向法院起诉。另外，最高院民一庭有关解释明确，法院不宜判决房屋所有权归属的范围包括：(1)购买福利性政策房屋;(2)购买商品房;(3)购买经济适用房。购买以上三种房屋，在离婚时，尚未取得房产证的，法院不宜就该房所有权直接判决。9、夫妻一方婚前付了部分房款，但婚后才取得房产证的，婚后双方共同还贷的房屋，离婚后如何分割?该问题实际上就是，房产证的取得与房屋产权归属有无关系的问题。对此法律界有一些争议，笔者认为，房产证虽然是物权凭证，是证明房屋权属关系的法定凭证，但并不是意味着婚后取得房产证的房屋就应当是婚后财产，还是要将财产来源细分为婚前婚后两部分进行分割。毕竟，从〈〈中华人民共和国合同法〉〉的立法思想及维护“交易”原则，财产权益的归属在婚前签订购房合同时就已经确定，房产证是婚前所订购房合同加上付款行为后的迟早必然结果。10、夫妻一方婚前通过按揭贷款购房，取得了房产证，婚后夫妻共同还贷的房屋，离婚后如何分割?虽然房屋是一方婚前购得，但婚后房屋增值部分以及共同偿还贷款的部分，除夫妻双方另有约定外，应当视为共同财产。需要说明的是，共同还贷部分，不论是由一方用个人工资还贷，还是用双方工资还贷，均应认定为夫妻共有财产。当然，如果一方确能证实，其还贷资金来源于个人婚前财产，那么该部分不应认定为夫妻共有财产。11、夫妻一方经营的企业，在离婚诉讼中就其所拥有的企业财产权益该如何处理?最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)，对此作了明确的规定(自2004年4月1号开始实施)：一、人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理1、夫妻双方协商一致将由不享有出资额的一方受让对方部分或者全部股份，公司过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东;2、夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。二、人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：1、其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位;2、其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割;3、其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割;4、其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。三、第十八条夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：1、一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿;2、双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿;3、双方均不愿意经营该企业的，按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。以上情形没有尽数概括夫妻一方存在经营行为的情况，但是其分割原则已经体现分明，涉及到其它情况的，应当比照上述情况作类似的处理。12、进行离婚财产分割时，哪些是夫妻共同财产?哪些是夫妻一方个人财产?根据我国婚姻法及相关法律规定，界定夫妻共同财产以及个人财产的问题总括可以分为以下几点：一、若夫妻双方对婚姻关系存续期间取得的财产，以及婚前个人财产有约定的，则按“约定优先”原则，对于夫妻共同财产的范围以约定内容为准。二以无约定情形，以下财产为夫妻一方的财产：1、一方的婚前财产;2、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;3、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;4、一方专用的生活用品;5、军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费。三无约定情形，以下财产为夫妻共同所有：(均为婚姻关系存续期间所得)1、工资、奖金;2、生产、经营的收益;3、知识产权的收益;4、继承或赠与所得财产;5、一方以个人财产投资取得的收益;6、男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;7、男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费;8、夫妻一方名下的股票、债券、投资基金份额;9、夫或妻一方在有限公司、合伙企业有出资额，或是以一方名义投资设立的独资企业;10、一方婚前承租，婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属登记在一方名下的;11、发放到军人名下复员费、自主转业费等一次性费用，以结婚年数乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产;12、夫妻共同债权或其它短期收益。13、离婚时，属于夫妻一方个人所有的财产范围有哪些?夫妻一方所有的财产指夫妻一方婚前所有的财产和夫妻关系存续期间一方获得的，情理上应由夫妻个人使用、支配、处理的财产。主要有以下几类：(一)一方的婚前财产。(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，可凭取得上述费用的合法文书等证明。(三)遗嘱或赠予合同中确定只归夫或妻一方的财产。(四)一方专用的生活用品。(五)婚姻关系存续期间，结婚时间10年以内，复员、转业军人所得的复员费、转业费，以及复员军人从部队带回的医药补助费和回乡生产补助费。(六)已登记结婚，尚未共同生活，夫妻一方出资购置、各自使用的财物。(七)离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权归个人所有(处理时应给予另一方适当的照顾)。(八)其他应归夫妻一方所有的财产。14、新的婚姻法对“包二奶”的现象是如何打击的?1、于"包二奶"者的妻子所受到的损害，可以在离婚时提起损害赔偿诉讼，以及在财产分割上主张以照顾无过错方原则要求多分，以对其损害进行补救。“包二奶”的行为违反了一夫一妻制原则，受害方可以在离婚时提起损害赔偿诉讼，以对其损害进行补救。2、对附合重婚罪的，依法追究其重婚罪。依照目前我国刑法及司法解释的规定，重婚罪有两种情形：一是，有配偶者又与他人登记结婚，或者明知他人有配偶而与之登记结婚;二是，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活。然而，附合重婚罪的“包二奶”并不多见，为什么呢?因为因为"包二奶"者很少有去婚姻登记机关进行登记的，而且多数人也并不公开以夫妻名义进行同居生活，有的人甚至在生了几个孩子之后都没有以夫妻名义同居。15、离婚诉讼中，法院将如何界定财产的取得源自“婚姻关系存续期间”?婚姻关系存续期间，指的是合法结婚到婚姻关系依法解除或自然终止期间，即合法取得结婚证之时至离婚生效或因一方或双方死亡，婚姻自然终止之日的期间。包括领结婚证后，双方尚未共同生活期间，因闹离婚分居期间，在人民法院诉讼离婚尚未判离婚或虽经判决准予离婚，但离婚判决尚未生效之前的期间。对在以上期间一方或双方所得的财产均应认定源自“婚姻关系存续期间”。16、夫妻一方或双方以共同财产进行的投资及收益，在离婚时如何处理?夫妻关系存续期间，共同财产可能会进行一定的投资，例如购买国债或股票、发起成立公司、与他人合伙经营、购买房产进行出租出售等等。如果这种投资是以夫妻双方共同经营的，对外也以夫妻的名义共同取得利益和承担责任，则这种投资的既得利益应按照上述共同财产处理。尚无既得利益的部分，离婚时应按照有利于生产经营的原则，予以合理分割或折价处理。例如，属于夫妻共同财产的生产资料，可分给具备经营条件和能力的一方。分得该生产资料的一方对另一方应给予相当于该财产一半价值的补偿。17、协议离婚后1年内对财产分割可反悔?男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理;人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。若协议存在法律规定的欺诈、胁迫等特殊情形，当事人请求变更或者撤销的，人民法院应当依法予以支持。对于当事人的诉权，人民法院予以保护，当事人向人民法院提起此类诉讼的，只要是在离婚后一年内提出的，人民法院都应依法予以受理。但当事人是否有实体上的胜诉权，要看当事人是否能够证明订立协议时有欺诈、胁迫等情形存在。否则，人民法院应当驳回其诉讼请求。此外，如果当事人在履行此类协议过程中因对方违反约定而提起诉讼的，人民法院也应依法受理。18、离婚时应当如何定性夫妻中以一方名义对外所负债务?司法解释以债务形成时所处的时间阶段作为切入点，分成结婚前所欠债务和婚姻关系存续期间所欠债务两种情形进行规定。第一，个人婚前债务。对一方婚前已经形成的债务，原则上认定为夫妻中一方的个人债务;债权人能够证明所欠债务用于婚后共同生活的，应当认定为共同债务，由夫妻双方共同偿还;上述两种情况的证明责任由主张权利的债权人承担。第二，婚姻关系存续期间的以一方名义所欠的债务。按照司法解释的规定，属于婚姻关系存续期间以一方名义欠下的债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，应该由夫妻共同偿还。但是，以下情形视为一方个人债务：1、如果夫妻双方约定由一方承担所负的债务(但以逃避债务为目的的除外);2、一方未经对方同意，擅自资助其没有抚养义务的亲朋所负的债务;3)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务;4)其他应由个人承担的债务。19、夫妻分居期间各自产生的财产，在离婚时也按各自所有原则处理吗?夫妻分居期间彼此没有联系，此期间各自所得到的财产夫妻分别管理和使用，很多离婚当事人因此而认为此期间所产生的财产可以视为个人财产，这是没有法律依据的。只要夫妻双方没有办理离婚登记或离婚判决没有生效，则在法律上双方仍然属于夫妻关系，所产生的一切工资、奖金等就应该认定为夫妻共同财产，在分割财产时，应按照共同财产进行分割。具体方法：各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方应当给予另一方必要的补偿。20、离婚时，夫妻就婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产口头约定有效吗?夫妻就婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产有口头约定的，只要在分割财产时双方能达成一致见，则按“约定优于法定”原则进行分割。但口头协议的一方当事人一旦予以否认，另一方也无有力证据支持主张的，就只能认定没有约定或约定无效，依据法律规定进行分割。21、送出去的彩礼能不能要回来?彩礼，有的地方称为聘礼、纳彩，是中国几千年来的一种婚嫁风俗。男方要娶他家女子为妻时，应当向女方家下聘礼或彩礼。彩礼的数额一般不在少数。但不少农村家庭夫妻离婚时存在一个突出的问题：送出去的彩礼还能不能要回来?最高人民法院26日公布的婚姻法司法解释(二)对这个问题给予明确回答。司法解释规定，根据目前中国的国情，按习俗给付彩礼的，有三种情形可以请求返还：一是双方未办理结婚登记手续的;二是双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;三是婚前给付导致给付人生活困难的。其中后两项，应当以双方22、妻子偷偷卖了房法院判决：买卖合同无效一对再婚夫妻感情出现危机。妻子背着丈夫将公房买下，接着又转手卖给了自己的亲生女儿，丈夫遂将妻子和房产局告上法庭。青浦法院审理认为，妻子与房产局所签《公有住房出售合同》、妻子与其亲生女儿所签《房地产买卖合同》无效。再婚夫妻闹离婚：今年六十岁的吕某在十三年前，经人介绍与大他七岁的何某结婚，由于两人都是再婚，故非常珍惜新成立的家庭，夫妻感情也较好。为了改善家庭经济状况，两人商定由吕某出国打工，何某照顾家里。婚后第四年，吕某出国务工，并一去四年未归，其间何某的家务开支均由吕某负担。长期的分居致使两人产生矛盾。今年元月，吕某回国后经过再三考虑决定离婚，并向妻子索要一直由其保管的租赁公房的房卡。没想到妻子已将此房买了下来，并转手卖给了自己的亲生女儿。在随后的离婚诉讼，因何某坚决不同意离婚、法院认定夫妻感情尚可改善被驳回。私自盖丈夫印章：法院经过审理查明，有关部门在去年5月，曾对该房内的居住人员进行核对，房屋承租人为吕某，家庭人员为吕某的亲生女儿和妻子何某及吕某三人。去年六月，何某购买了该套承租公房，支付对价约17，000元。当时协议上应当由吕某签名处盖有吕某的私章，在“同住成年人”栏内则有吕某女儿的签名和印戳。吕某和女儿当即对此表示否认，认为买房一事自己从不知晓，虽然印章是吕某一直使用的私章，但合同上的签名是伪造的，现在两人都不同意购买此房。提起妻子与她的亲生女儿之间的转让住房协议，吕某更表示气愤，未经共有人同意买了房，又把它卖了，这两个行为都应该无效。法院认为，何某将家庭成员的利益都归于自己，房地局没有足够的理由相信何某能代表家庭共有成员，是为家庭共同利益，因此不构成表见代理，房地局与吕某妻子所签合同无效。何某的女儿作为理应知道内幕的第三人，在售让房屋后未能支付相应对价，对该房屋的取得并非善意，与何某所签合同也视为无效合同。23、精神病患者登记结婚法院宣判无效新华网重庆9月23日电(张桂林、李在万)一位患有精神病的女青年背着其家人与人登记结婚，女青年的母亲到法院申请宣告女儿婚姻无效，日前重庆市万州区法院一审宣判：支持原告的申请，判决女青年的婚姻无效，并予以解除。女青年晓梅于2000年6月患上精神分裂症，20032003年4月月，经重庆市司法精神病鉴定委员会鉴定为“精神病三级”，此后一直在治疗中。今年春节后，晓梅通过他人介绍认识了万州区某开发公司的洪某。2005年5月，晓梅和洪某二人瞒着晓梅的家人持户口本等证件，在婚姻登记机关办理了婚姻登记手续。晓梅的母亲得知此事后，以女儿监护人的名义向法院提起诉讼，申请法院宣告女儿的婚姻无效。法院审理后认为，我国婚姻法规定，男女双方结婚必须符合法定结婚的条件，被申请人晓梅是精神分裂症患者，患有医学上认为不应当结婚的疾病，又属于无民事行为能力人，晓梅的法定代理人有权向法院申请宣告女儿的婚姻无效。据此，法院一审判决：两被申请人的婚姻无效，予以解除。24、儿子死后，儿媳有精神病，母亲能申请婚姻无效吗?有一女子张某，婚前患有精神分裂症，嫁给刘家后没有治愈，后丈夫死亡，现在刘母以婚姻法第十条(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;申请法院宣告婚姻无效。但法院不受理，理由是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第七条有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：(四)以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。刘母虽然是与张某共同生活，但不是近亲属，所以无权提起申请。请问：法院的理由对吗?25、捉奸惹出名誉权官司收集证据应合理合法新华网成都9月13日电(任硌、王鑫)妻子在丈夫提起离婚诉讼后，为了取得证据，带人把丈夫与第三者抓了个“现行”，并拍摄了丈夫与第三者的裸照作为证据提供给法庭，同时向有关部门举报了丈夫的违法乱纪行为，谁知却因此惹出名誉权官司。近日，四川崇州市人民法院对此案作出宣判，判决被告胡某向原告陈某赔礼道歉，驳回原告陈某的其他诉讼请求。被告未经原告许可且无法律的授权而带人强行进入原告的住宅，扰乱了原告的生活安宁，侵犯了原告的隐私利益，构成侵权行为，应当向原告赔礼道歉。本案中，被告以捉奸的方式收集证据并不可取，是不合法的，不仅伤害到他人，还给自己带来麻烦，惹来一场官司。因此，只有当事人合理合法收集证据，才能维护自己的合法权益。26、离婚诉讼裸照举证能被法院采信吗?朱玲和丈夫2000年结婚，然而婚后两人却逐渐没了共同语言。朱玲的丈夫生性风流，加之脾气暴躁，夫妻二人经常为家庭琐事而争吵，而朱玲也经常被丈夫拳脚相加。一次朱玲不得不打电话到110求救，事后，丈夫向朱玲写了一份保证书，表示以后再也不打骂妻子。但没过多久，朱玲就从丈夫的手机话费清单中了解到，丈夫整天和一女子发短信，几次跟踪后，朱玲发现他们关系非同一般。丈夫的打骂加上花心坚定了朱玲离婚的念头。今年8月朱玲一纸诉状将丈夫告上法院，自己则搬出了多年居住的爱巢，住到了单位宿舍。由于没有任何证据证明丈夫出轨，朱玲动起了偷拍的脑筋。为了抓到两人在床上的关键证据，朱玲随身携带照相机。一天凌晨，朱玲收到一个短消息称，丈夫和第三者正在他们家中，朱玲立刻从单位赶回家，躲在自家窗口，趁二人不注意时，偷拍下了多张两人的裸照。同时又拨打110报警作证。27、协议离婚企图逃债法院如何判决?夫妻离婚时，男方和女方共同约定婚内债务由女方承担。昨日，随州市曾都区法院判决这笔借款由男女双方共同偿还。小军和小芳是夫妻关系，2003年9月，小军因做生意缺乏资金，便找到其堂兄弟小伟借款2万元。同年12月9日，小军和小芳各向小伟还款5000元，余额1万元由小军以小芳的名义向原告小伟出具欠据，即“今还欠小伟1万元整，2003年12月29日，小芳。”2004年5月8日，小军和小芳协议离婚，并在曾都区公证处对债务约定进行公证，所有债务由小芳承担。小伟多次催要小芳偿还债务，小芳均以无钱偿还为由拖而不还。后来小伟得知他们协议离婚，企图逃避债务，遂诉至法院。法院审理认为，小军和小芳在夫妻关系存续期间所欠小伟的借款，虽然他们在协议离婚时约定债务由小芳承担，并进行了公证，但该约定只是他们两人间的约定，不能对抗原告小伟向他们主张债权的权利，这笔借款应由小军和小芳共同偿付。28、离婚判决书送达之后三天内丈夫死亡的，妻子可以继承丈夫遗产吗?今年5月，宋美兰以与丈夫于伟华感情破裂为由，向法院起诉要求离婚。法院经审理于6月23日判决二人离婚，并就财产作了处理，于伟华分得价值2.5万元的财产。6月25日，双方当事人签收了法院送达的判决。6月28日，于伟华外出跑运输不幸撞车身亡，法院随即作出了终止宋美兰与于伟华离婚诉讼的决定。宋美兰将于伟华安葬后，于伟华惟一的亲人于伟明要求继承其兄离婚诉讼中分得的财产，而宋美兰则认为离婚判决书还未生效，她与于伟华还是夫妻关系，于伟华的一切遗产应由她继承。双方争执不下，于伟明遂向法院提起诉讼，要求继承于伟华的遗产。舞阳县人民法院审理认为：宋美兰与于伟华在判决生效前仍是合法夫妻关系，互有继承权。其间，于伟华因车祸死亡，导致离婚诉讼终止，二人的夫妻关系一直存续到于伟华死亡之时，因此，宋美兰可以第一顺序继承人配偶的身份继承于伟华的遗产。原告于伟明作为于伟华的兄弟，属第二顺序继承人，根据《继承法》的规定，被继承人有第一顺序继承人时，第二顺序继承人不得继承。29、恋爱关系结束合法债务仍应偿还恋爱关系结束后，黄某以种种理由拒还恋爱其间欠下的债务。2005年3月15日，浙江省市人民法院判决黄某归还昔日的恋人王某父亲2.2万元。兰溪市黄店镇黄某与建德市三河乡王某自2000年相识后建立了恋爱关系，后黄某一直在三河乡与王某的父亲共同做柑桔生意，并经常帮王某家干些家务力气活。2003年年初，黄某、王某关系开始恶化，黄某独自来到杭州打工。10月13日，王某在杭州找到了黄某，双方均表明结束恋人关系，并就共同做柑桔生意期间王某父亲借给黄某的1万元现金及帮黄某垫付给他人的1.2万元结算，黄某出具了借王某父亲人民币2.2万元的借条一张。后黄某未归还欠款。2004年年底，王某的父亲提起诉讼，要求黄某归还2.2万元。在庭审中，黄某辩解，写欠条时自已情绪不对，是不真实的;自已是帮王某父亲做柑桔生意，不存在垫付的事实，即使是垫付，也不是欠款;而且，自已帮王家干活三年，足以抵消这些钱款。法院审理后认为，合法债务应当偿还，黄某将王某父亲垫付的钱定性为欠款并出具了相应借条，其约定应为有效;黄某辩解写借条时是情绪失控下写的，未能提供证据证实;恋爱期间的帮工是另一法律关系，可另行解决。

          2011-05-02

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