赵江涛律师，北京市中盾律师事务所高级合伙人，管委会副主任，金融机构合规部主任，在京职业20余年，办理各类疑难、复杂争议案件上千件，始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。
基本 案情
2019年8月8日，赵某（甲方，委托方）与A公司（乙方，受托方）签订《委托个人出借咨询与服务合同》，约定，甲方委托乙方向甲方推荐借款人，同时委托乙方寻找债权受让人，并在征得甲方同意后将其债权向第三方转让；出借金额为100万元，意向出借日期为2019年8月8日，到期回收日期为2020年8月8日；对于甲方出借资金，其预期年化收益率为10%。该《委托个人出借咨询与服务合同》落款处，赵某某（A公司的法定代表人及股东）以担保人的身份手写注明“此合同到期公司若不能兑现，本人愿承担兑付责任”。
2020年6月9日，赵某某作为清算组负责人申请注销A公司，北京市区市场监督管理局于2020年7月1日核定准予注销该公司。
诉讼中，对于主债务人A公司欠债权人赵某100万元以及利息，赵某某并无异议。赵某某辩称，本案是保证合同纠纷，自己仅为一般保证人，赵某应先起诉A公司，而A公司已注销，赵某在A公司公告注销时并未申报债权。
裁判 要旨
法院经审理认为：本案属于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。
《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》已经失效）第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，赵某某在《委托个人出借咨询与服务合同》中书写的内容为“此合同到期公司若不能兑现，本人愿承担兑付责任”，因此，其提供的担保类型属于一般保证。
《担保法》第十七条第二款、第三款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第二十五条规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”可以看出，上述关于先诉抗辩权丧失的具体情形，并未涵盖本案中债务人已经办理注销登记的情况。
《民法典》第六百八十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：……（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力……”可以看出，在“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”情况下，一般保证人的先诉抗辩权丧失，这是一条新增规定。
法院认为，应适用上述《民法典》有关“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的新增规定，
认定赵某某作为一般保证人已经丧失先诉抗辩权。这是因为，赵某某自书承担兑付责任的前提为A公司“不能兑现”债务，现A公司已办理注销登记，主体资格已灭失，履行债务的能力亦丧失，由赵某某承担责任，未减损其合法权益或增加其法定义务。而且，赵某某作为A公司的法定代表人及持股100%的股东，在明知A公司对赵某负有债务的情况下，未履行通知义务即径行注销公司，主观上负有过错，在赵某某同时作为一般保证人的情况下，认定其丧失先诉抗辩权，系立法应有之义，亦符合双方当事人的合理预期。
法院依照《民法典》第六百八十七条第二款第三项，《担保法》第十七条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条之规定，作出如下判决：
赵某某于判决生效之日起十日内向赵某支付100万元及相应利息（以100万元为计算基数，自2020年10月1日至实际付清之日，按年息10%计算）。