黄玲玲

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      律师

      服务地区：浙江-嘉兴

      擅长：合同纠纷,劳动纠纷,婚姻家庭,债权债务,刑事案件

      律师简介

      黄玲铃律师，女，现为浙江紫薇律师事务所执业律师，中华全国律师协会会员。2011年毕业于浙江工业大学法学院，获得法学学士学位，同年取得司法证书。2011年在嘉兴房地产经济公司做法务专员，熟悉房地产行业的运营管理及法律事务处理。2012年至今在浙江紫薇律师事务所工作。从毕业至今，代理200余起婚姻家庭纠纷、劳动工伤纠纷、交通事故纠纷、商品房预售合同纠纷、建设工程承包合同纠纷等诉讼案件及多起其他民商事诉讼案件。在非诉讼领域，担任多家房地产公司的法律顾问，熟悉房地产开发、建设工程项目全过程法律操作流程、公司法律事务和公司风控管理运作流程，对公司的人力资源管理、合同文件的合规性审查、公司运营环节法律风险防范具有实战经验。

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      律师姓名：黄玲玲

      执业地区：浙江-嘉兴

      执业律所：浙江紫薇律师事务所

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      执业证号：13304*********351

      擅长领域：合同纠纷,劳动纠纷,婚姻家庭,债权债务,刑事案件

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  •       浅谈欠条在买卖合同货款纠纷中的证明力

          浅谈欠条在买卖合同货款纠纷中的证明力浙江紫薇律师事务所黄玲铃欠条往往是对业已存在的某种权利义务关系的确认或者债权债务关系的重新界定，如涉及债务的重新确认，以及钱款往来、钱货交易产生的清偿、结算、抵扣等。在审判中，欠条可起到直接证据的证明功能，但仅仅以一张欠条起诉，很难得到法院的支持，如果对方否认、抗辩、欠条持有人必须进一步证明欠条形成的事实，向法院说明欠条形成的原因及提供相关的证据。欠条只有和形成欠条原因的证据结合运用才可能得到法院的支持。本文从买卖合同货款纠纷案件入手，探讨欠条在此类案件中的证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定:“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”质证的目的是确定证据是不是可以作为定案的根据。因此，质证的对象应当是可以作为定案根据的证据的特性。作为定案根据的证据的特性，表现在证据的证据能力和证明力两个方面。质证时，应当围绕这两个方面来进行质疑、说明和辩驳。第一，质证应当审查证据的证据能力。证据能力，也叫做证据资格或者证据的可采性。它是指证据作为定案的根据时应当具有的性质。根据我国的法律规定和证据理论，任何一个具体事实，要成为定案的根据，必须符合以下三个特征，欠条作为书证的一种，也必须符合这三个特征。1、真实性。所谓的证据真实性，应当指的是“在某个客观时间、某个客观地点、真真实实的形成了某份证据”。在判断书证真实性时，必须全面考察该书证的外在表现形式和具体思想内容，如文字载体、书写格式、行文方式、词语含义等等，除此之外，还应考虑该书证形成时间、书写地点等其他因素综合加以判断。就欠条而言，应当是指“书写、签名、印章、按指纹等确实是指向被告的”，即欠条是系被告出具。北京法院的一个判决就涉及欠条真实性的问题，在该案中，原告提供的欠条作为书证而言，其形式上和内容上均存在诸多明显瑕疵，如对应借款却出具欠条；欠款人签名与出具欠条的时间均签于欠条的正上方；欠条中的文字大小不一，内容不连贯；欠条本身系一张经过裁剪，周边均未留有空间的字条等等。上述证据瑕疵不符合正常书写规范，有违生活常理，已足以引起对于该欠条真实性的合理怀疑。一份真实性存疑的证据，证明力便存在问题，不能达到原告的证明目的。2、关联性。证据的关联性又称相关性，是指证据与案件事实之间存在客观联系。关联性不涉及证据的真假，其侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，即证据欲证明的主张指向的是对案件裁判具有法律意义的待证事实，以及证据对于证明对象是否具有证明价值。证据与案件事实的联系是多种多样的。有因果联系，条件联系，时间联系，空间联系，必然联系和偶然联系等。其中，因果联系是最常见、最主要的联系。对于买卖合同货款纠纷中的欠条而言，欠条往往是对买卖合同中产生的债权债务关系的重新界定，如涉及债务的重新确认，以及钱款往来、钱货交易产生的清偿、结算、抵扣等。只要欠条形成的原因和待证事实之间存在因果联系，比如，欠条是基于某一买卖合同所产生，当原告能够举证证明确实存在买卖业务往来时，欠条的关联性变不存在异议。3、合法性。证据的合法性是指证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求。表现在欠条上，主要是指欠条在形成过程中是否存在胁迫、威胁等手段。在笔者刚办完的买卖合同纠纷案件中，被告就辩称其是受到了原告的威胁才被迫写下了欠条的，这么一句话就表示被告对于这份欠条的真实性、关联性没有异议，只是在合法性上面存疑。在被告表示其是系受到原告威胁才写下欠条的情况下，被告应对于自己的主张提出证据，其未提供其他任何证据证明其主张，故其反驳不能成立，也未发生举证责任的转移；被告的抗辩虽然在特殊情况下有某种存在的可能性，但毕竟是可能性而已，而不是必然的、逻辑的结论；被告的抗辩既不能举证，又不符合生活常理。相反，原告提供的欠条足以认定其与被告之间的债权债务关系，因此原告据此主张的事实成立，该案不存在事实真伪不明的情形。第二、质证应当审查证据的证明力。证据的证明力也叫做证据的证据力，是指证据事实对案件事实证明作用的有无的证明程度的大小问题。欠条作为书证的一种，具有书证的特效，其包含具体、明确的思想内容，易于长期保存，相对其他证据种类而言，具有直接证明性和稳定性，但直接证明并不等于独立证明，证明力较强不等于当然会被采信。我国民事诉讼中采用的是明显优势的证明标准，或称高度概然性的证明标准。换句话说，只有原告提供的证据具有能够证明其所主张的事实真实存在的可能性大于70%以上的证明效力时，原告的举证才算是达到了证明标准，尽到了举证责任。比如，原告提供的欠条是经过涂改，或者欠条上的签名需要用与日常的阅读和书写习惯不一样的方式才能辨认，这样的欠条便存在明显的瑕疵，其真实性受到合理怀疑，已不具备证明案件事实的证明效力，根据“谁主张、谁举证”的原则，原告仍应就其举证不能承担不利的法律后果。此时，原告要么提供其他新的证据以重新达到高度概然性的证明标准，要么对证据瑕疵做出合理解释，使该证据再次具备证明效力。如果原告既不能对其提供欠条中诸多有违生活常理之处做出合理解释，也未能提供新的证据，致使法院无法认定该份书证的真实性和证明力，原审实质上未能完成举证责任，只能自行承担败诉的不利后果。安徽省岳西县法院的判决认为：被告从原告处赊购材料，欠货款15000元，出具了欠条一份，内容为“今欠到吴某某材料费壹万伍仟元整”。法院认为，被告在原告处赊购材料，双方已成立买卖合同关系，且合法有效。被告负有及时支付货款的义务，其未支付，已构成违约。故原告的诉讼请求符合法律规定，事实存在，证据充分，足以认定。浙江省义乌市法院的判决认为：原告向法院提交的证据，欠条一份，系被告本人所写，落款处有被告的签字，足以认定该证据的证明力。山西省大同市法院的判决认为：原告的证据两欠条，系被告李某、赵某共同出具的原始书证，系有效证据，本院确认该证据的证明力。上述三个案件，法官仅凭原告提供的欠条，以及业已存在的买卖关系事实，直接缺席判决原告胜诉，即，欠条直接证明了原被告之间的债权债务关系。这样类似的案件非常多，被告经法院合理传唤拒不到庭，放弃答辩和质证的权利，而原告提供的欠条在形式上（如签名、印章、按指纹等）具有真实性，在欠条的产生原因、合法性问题、是否具有相应对价等问题上均能作出合理的解释，法院就可判定由债务人按照载明的事项向债权人支付或交付相应的钱款。在民法意义上，欠条所载明的事项属于债务人向债权人所作出的契约性承诺，具有合同意义上的约束力，只要产生的原因不违反法律且具有相应对价，应判定债务人履行这种契约性义务。欠条所载钱款应合理地被推定具有相应的对价。浙江省仙居县法院的判决认为：当事人为支持诉讼主张而向法院提交的证据必须形式完备，内容真实合法，才具有证据的证明力。原告所提交的2号证据中2004年4月3日《油漆帐》，明显将“1”改成“4”，划掉了“经某某三方同意、支付、无关”的内容。提交的2006年8月3日欠条，明显有裁剪粘贴痕迹，落款处“王某某”字样是裁剪后粘贴上去的。因此，该证据已不具有作为原始书证的原始性和完整性，丧失了证据的证明效力。江苏省法院有一个案件：被告王某经营一家酒楼，经人介绍向原告李某采购啤酒。年终结账时，被告醉酒后在原告代为书写的欠条上签字，后原告将被告诉至法院要求返还货款66000元。庭审中，被告人辩称欠条上的欠款数额是伪造的，只表示承认其中的6000元货款，签字的时候欠条上根本没有“陆万”这两个字。按照民事证据规则，孤证不应作为定案的依据。应以审慎态度审核欠条，不以欠条作为唯一定案依据。因此在买卖合同货款纠纷案件的审理中，除欠条外，还应充分审核欠款给付时间、方式及是否经过偿还等一系列事实与证据。此案是一例较为普通的欠款纠纷，只需原告在起诉时向法院提交证明买卖关系成立、有效的证据和证明合同权利义务先后履行顺序均已届满的法律事实即可，也就是案例中所提及的“欠条”。这是因为欠条是证明双方存在借贷关系的直接证据，具有较强的证明效力，除非相反证据推翻欠条所记载的内容，一般不轻易否定欠条的证明力。但如果欠条的记载事项中存在凭肉眼观察即可看出异常情形的，被告可以行使抗辩权来阻碍原告的诉讼请求。本案欠条的书写中，明显可以看出“陆万”着笔相对较重，字迹的粗细和笔锋明显与欠条上的其他字有明显差别。在被告对该存在瑕疵的欠条数额不予认可，原告又不能提供相关证据对抗辩事由进行佐证的情况下，由负有举证责任的原告承担不利后果。综上，在民事诉讼中，欠条作为当事人之间存在债权凭证的直接证据，具有法律上的契约意义和较强的证明效力，除非相反证据推翻欠条所记载的内容，一般不轻易否定欠条的证明力。因此，为了维护正常的民事流转以及交易的安全，促进当事人之间的诚信，只要欠条的产生不违反法律规定，其承载的债权利益就应当得到依法保护。在证据法意义上讲，欠条作为处分性书证。只要双方当事人在形式上的真实性不持异议，法院就可将其作为债权的认定依据，判定由债务人按照欠条上所载明的事项向债权人支付或者交付相应的钱款或财物。

          2015-06-05

          论我国的民间借贷与非法集资

          论我国的民间借贷与非法集资黄玲铃摘要2010年以来，为应对金融危机而采取的经济刺激政策逐步退出，我国的货币政策由宽松转向稳健，特别是进入2011年后国家实际实行的是偏紧的货币政策。正规金融机构贷款受到政策管制，“贷款难”成为制约企业特别是小微企业发展的瓶颈，企业对金融资源的刚性需求和资本的逐利本性催生了民间借贷的非理性繁荣，由于缺少监管和法律法规的支持，民间借贷风险不断积聚，亟需采取有效措施进行疏导和治理。本文试从民间借贷与非法集资关系入手，结合经济犯罪的双重违法特性，从一般违法性层面和刑事违法性层面上对民间借贷与非法集资进行了探讨、比较，并对民间借贷制度的构建提出了自己的设想。关键词：民间借贷；非法集资；金融风险目前民间借贷现象已非常普遍，在民间借贷活动中，出现了一些新情况、新问题，如果不抓紧研究相应的对策、因势利导，不仅会干扰人们正常的生产生活，还会影响到金融秩序的稳定。具有创新性质的金融活动我们应给予密切关注，不能因为与现行制度冲突而一味否定，而应本着是否利于经济发展的原则辨证地分析。一、民间借贷产生的原因民间借贷是指自然人之间，或者自然人和企业之间、自然人和其他合法的组织之间的借贷行为。只要行为人具有完全民事行为能力，即年满18周岁、无精神疾病、可以做出完全真实的意思表示，这种民事法律行为在符合相关法律法规的情形下，就能够受到法律的保护。当然，法律对于民间借贷行为也有一定的限制。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷中约定的借款利率不得超过中国人民银行公布的同期贷款利率的4倍。例如，合同中约定的利率是中国人民银行公布的同期贷款利率的5倍，若双方发生借款合同纠纷，那么，4倍以上的部分法律认为无效。因此可以说，民间借贷在主体和内容均合法的情形下，是一种合法的投资（对贷款人来说）或者融资（对借款人来说）行为。民间借贷古已有之。在改革开放之前计划经济体制下，这种借贷规模很小，范围大都局限于传统的商业发达地区，形式也大多是在熟人之间暗暗进行。改革开放后，我国由计划经济体制转变为社会主义市场经济体制，进一步解放了生产力，经济高速发展，对金融的支持需求日益增长。而我国人口众多、幅员辽阔、财政底子薄、建设摊子大，资金作为经济可持续发展的战略性资源，在很长时间内处于短缺状态，加之资金的配置不合理及受国家利率政策调整的影响出现了贷款门槛高、贷款难、资金不能及时到位等弊端，使规模较小的企业长期得不到正规金融机构的资金支持。这种严重的资金短缺为民间借贷快速发展提供了需求土壤。从小处看，我国城市居民收入持续增长，富人群体或者说中产阶级逐渐增大，民间资本的累积加快。但当前民间资本投资渠道十分狭窄，股市10年涨幅为零，特别是近4年来表现十分低迷，成了财富的绞肉机。而存款利率也远远赶不上CPI的上涨速度，居民储蓄意愿大大减弱，但资本天然有“逐利”的本性，使得民间资本流向利润率高的行业，追求资本的高额回报。从大处看，在负利率以及紧缩货币政策下，资金供需不平衡给市场带来了巨大的套利空间。为逃避监管，大量银行表内业务被转移到表外，表外资产迅猛增长，理财产品、信托产品、小额贷款、担保公司、典当行和各种非正规金融公司业务火热，为民间借贷甚至是高利贷泛滥提供了制度条件。二、非法集资引发的法律风险2010年4月7日，最高院刑二庭对非法集资案做出具体说明，要求各地准确界定非法集资与民间借贷、商业交易的政策法律界限。未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资。最高院要求，准确把握非法集资罪与非罪的界限，如资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。对于“边缘案”、“踩线案”、罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。特别对于涉及企业、公司法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理。从最高人民法院上述说明我们可以看出，要从更深层次上去理解与集资活动相关的法律、法规，防范在融资业务方面的法律风险。1．一般违法性层面的认识众所周知，经济犯罪属于法定犯（或谓之行政犯），其特点就是具有双重违法性。这也就是我们在研究非法金融集资犯罪行为时首先要探讨非法集资行为相关行政法规的原因。经济犯罪的行政违法性是其构成犯罪的前提和基础。如果某一集资行为未违反国家有关金融的法律、法规，即认为不会对金融秩序产生严重的危害，就不能认定其为经济犯罪。违法性层面上探讨非法集资类犯罪，主要是区分合法的民间借贷与非法集资。我国合同法中并未明确出现民间借贷这一概念，只是以一方是否为金融机构为贷方对借款合同区别对待。相对而言自然人之间的借款合同在合同形式、生效要件等方面要宽松很多，加之长久以来金融机构的“官方”性质，人们将非以金融机构作为贷方的借款合同称为民间借贷（以自然人一方为贷方）。依照司法解释：民间借贷则是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但借贷利率不得超过银行同期同类贷款利率四倍。银行借贷是一种间接融资渠道，民间借贷则是一种直接融资渠道。民间借贷省去了银行贷款的繁琐手续，而且投资收益高。根据经济学原理，投资风险伴随收益增多而加大是必然现象。这种缺乏金融信用支撑的借贷形式在经济活动中问题频出。鉴于此国务院、中国人民银行陆续出台规定对民间融资行为加以限制。如《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》进一步解释了非法集资、非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的含义；《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》则对民间借贷资金来源、用途及借款利息率作出了规定，“民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放贷。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）4倍。”另外最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（下简称《批复》）中规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”从司法解释看，企业只要不是非法集资的形式就可以向内部职工或社会公众借款。然而，如何才不是“以借贷名义向职工非法集资”、“以借贷名义非法向社会集资”，其判断标准又是什么？依我国《合同法解释（一）》第4条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”也就是说，依法理中国人民银行出台的一系列规定是不能够作为认定借款合同无效的依据的。《批复》认为民间借贷只要双方意思表示真实即可认定有效。这与国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《取缔办法》）中有关非法吸收公共存款和变相吸收公共存款行为的解释有相冲突的地方。《取缔办法》中将未经中国人民银行批准的向社会不特定对象吸收资金的行为都认定为违法，而在《批复》中仅是将以借贷名义非法向社会集资的行为认定为无效。这样一来，合法的民事行为在《取缔办法》中就可能变成违法行为了。本人认为合法的民间借贷行为对于当前经济发展尤其是中小企业的发展有非常重要作用的，因为无论是银行贷款还是发行债券门槛都相对较高。从保护经济发展角度出发，也应该鼓励和支持这种民间融资手段，毕竟私营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。2．刑事违法性层面的认识前述法律、法规和司法解释仅是认定民间借贷行为合法或违法的依据，换句话说对上述法律法规的违反并不必然成立犯罪。对非法集资是否构成犯罪，一般违法性判断是前提和基础，但根本的还是刑事违法性评价。在对非法集资进行刑事评价时，司法者就应严格遵守罪行法定原则，在罪行法定原则的精神之下理解、解释和适用刑法相关条文，做到不枉不纵。准确认定非法吸收公众存款罪首先要把握其犯罪客观方面。即准确界定非法吸收公众存款和变相吸收公众存款。我们首先要明确存款的概念。存款是一种金融业务，刑法规定“非法吸收公众存款罪”而不是“非法吸收公众资金罪”是因为存款是有特定含义的。银行信用被认为是金融的核心。银行存款是存款人存入银行或其他非银行金融机构账户上的货币资金。吸收存款是银行筹集信贷资金的一种重要的信用形式和主要来源，也是银行最基本的业务。银行吸收存款的目的在于用吸收的资金进行资本和货币经营。资本和货币经营具有高风险性，对一个国家的经济的稳定运行具有非常重要的意义，因此，国家从防范金融风险的需要出发，对金融业实行严格的市场准入制度，对金融业实行特许经营，规定只有经过国家有关主管部门批准设立的金融机构才能从事金融业务。民间借贷在经济活动中非常普遍，尽管国家明令禁止非金融企业之间资金拆借行为，但并未禁止企业面向社会公众的集资行为，并且最高法在司法解释中明确规定民间借贷只要双方意思表示真实且不超过国家规定利率即可认定为有效。这种民间借贷也有吸收社会闲余资金的性质。但这种行为在国务院《取缔办法》中如若未经中国人民银行批准即为违法行为。笔者认为《取缔办法》的有关规定与现实经济活动情况是不相符的，其将吸收存款的涵义扩大化了，以致将合法的民间借贷包容在内。在把握经济犯罪本质时，在相关刑法条文解释中应始终从促进经济发展这一目的出发，用发展的眼光看待问题。从非法吸收公众存款罪的立法原意来看，是为了禁止非金融企业吸收公众存款用于放贷等货币、资本经营活动。银行等金融机构进行金融中介业务是以其银行信用为基础的并且经过了国家有关主管部门层层审批，其从事货币资本运营风险相对较小。从刑法适用的谦抑性出发，当社会处于理想的正常运行状态时，刑法并不插手社会生活的任何领域，一旦某一部门法所调整的社会关系被人为破坏，并且破坏的程度严重到该部门法自己也无法有效处置时，刑法才开始介入。这里的关键就是依社会关系遭破坏、威胁的严重程度确定刑法与其他部门法调整社会关系的临界面。本人认为是否从社会公众手中吸收资金不是民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别，二者的临界点在于是否将吸收的资金用于资本运作或资金业务。惟有这样才能更加明晰的区分二者。企业吸收社会资金如果用于自身生产经营，则不会对金融秩序有太大影响；相反如若将所集资金用于金融领域，如前所述则会对金融秩序和公众财产安全产生严重影响。因而本人认为合法的民间借贷不宜认定为非法吸收公众存款罪。即符合我国合同法中关于借款合同的规定且不违背相关法律、法规、司法解释的民间借贷应当受到法律保护。变相吸收公众存款行为的认定同样如此，即吸收资金的用途是区分民间借贷与非法吸收公众存款罪的关键所在。由此联想到前几年媒体炒得沸沸扬扬的“孙大午”一案。孙大午并没有将所借贷资金用于资本货币经营或挥霍掉，而是用于了企业的生产经营，其主观上也不具有非法占有的目的。因此综合主客观的各种表现，笔者认为孙大午的集资行为既不构成非法吸收公众存款罪，亦不构成集资诈骗罪，而是一种普通的民间借贷行为。区分民间借贷与非法集资类犯罪，要坚持主客观相一致的原则，从主观目的、客观行为上综合分析。从集资诈骗罪的刑法定义中我们也不难看出其与民间借贷的区别。集资诈骗罪主观上要求以非法占有为目的，客观上使用诈骗的手段非法集资达到数额较大的程度。而民间借贷则要求合同双方意思表示真实，并将所集资金用于自身生产经营。对于借贷纠纷和集资诈骗的区别还是应坚持主客观相一致原则，如不是以非法占有为目的，即使采用了一定欺诈手段亦不能认定其为集资诈骗罪。第一、非法性。非法集资类的犯罪，主要违反的是国家金融管理法规的规定，未经有关国家机关的批准，不具备相关资质。第二、面向对象的不特定性。如果集资的行为没有向社会公开，只是在亲朋好友之间和单位内部吸收资金，这不属于非法集资的概念。第三、公开性。比如，民间借贷往往是个人与个人之间的，其他人并不知晓；而非法集资往往是通过媒体宣传、短信平台等，使一些不特定的人通过一个公开的渠道知晓了其融资的行为，并加入投资的行列。第四、虚假性或者诱惑性。比如承诺加倍返还本息的方式。另外，非法集资人主观上是有故意的，并以非法占有为目的。三、规范民间借贷的对策建议有需求就有市场，规范民间借贷市场应“疏”不宜“堵”。要打造合适的“货币沉淀池”，将其纳入“阳光监管”，促使“游资猛虎”归笼，是促进经济社会发展特别是中小企业发展的助推器。金融活动合法性取决于其是否对最大限度避免资金运作失败的风险采取了有效的措施以及上述措施是否在保护社会投资者的努力上达到合理的程度。鉴于民间借贷行为的高风险性，本人认为有必要对涉及民间借贷的相关法律法规进行重构，构建民间借贷的制度规范。建立这种制度的关键在于提高民间借贷的透明度，降低社会公众的投资风险。1．对内开放国内金融市场以核准和规范性监管允许符合条件的民间借贷机构进入正规金融市场，同时加快利率汇率市场化改革，让利率真正作为市场对风险的定价而存在。加大利率浮动的力度，缩小各种监管套利的利差空间。2012年3月28日，国务院决定设立温州市金融综合改革试验区，鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织，符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行，从而迈开了金融体系对内开放的试点步伐。2．加强民间借贷的法规建设当前，我国关于民间借贷的法律法规基本处于空白状态。现有的法律法规文本和精神，都不承认非金融机构的贷款主体地位，民间借贷一直游走于国家法律体系之外。2006年，《中国民营经济发展报告》蓝皮书就建议制定《放贷人条例》；中国人民银行《2008年第二季度货币政策执行报告》提出，应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》；2009年4月国务院法制办针对《放贷人条例》进行了调研并列入二档立法计划，结果到了2012年《放贷人条例》仍未出台。2011年12月6日，最高人民法院向各级人民法院发出《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》，通知要求人民法院依法保护合法的借贷利息，依法遏制高利贷化倾向。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出此限度的，超出部分的利息不予保护；因赌博、吸毒形成借贷不予保护；非法集资类的刑事案件，将依法及时审判。审判机关的司法解释是对民间借贷法规建设的探索、实践和倒逼。面对民间借贷非理性繁荣的事实存在和对金融秩序与人民生产生活的事实影响，有必要加快出台《放贷人条例》等法规。将民间借贷纳入国家金融监管中，引导民间资金合理有序流动，加强民间借贷利率和信息的充分发布，提高民间借贷合法化、公开化、透明化和市场化水平，逐步形成民间借贷在利率上趋同，降低交易成本和资金风险。3．建立民间借贷监管机制。对于登记在册的企业，要定期核查其运营情况及借贷资金的投向，并将检查结果连同监督电话在报刊上予以公布。金融风险源自于投资、融资主体的信息不对称性，因此金融活动以信用为基础。建立监管机制意在建立企业的借贷信用，同时也减少投资者的疑虑，让借贷更加顺畅、更加安全。温家宝总理在政府工作报告中强调进一步促进中小企业发展，加强对中小企业的金融支持，拓宽中小企业融资渠道，切实解决中小企业特别是小企业融资难问题。国家在一定时期内加强对金融业的控制是必要的，但过严的金融控制会制约经济发展，也不利于维护正常的社会金融秩序。国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策，为此应发展多层次资本市场、开放多种形式的直接融资，支持发展民间借贷市场的发展。对于民间借贷不应一味堵、禁而应是积极引导其向健康方向发展。从我国对待私营经济的政策变革上我们或许能很好地把握今后国家对于民间借贷政策的方向。司法机关在经济犯罪的认定中应以经济政策为风向标，灵活运用法律条文。正如一位学者所说：“现代法治对司法的高标准要求，使司法者必须具备体察社情民意、洞悉立法精神的能力，将有缺陷的法律使其没有缺陷地适用于具体案件，实现法的最大价值。”4．建立民间借贷登记备案制度凡企业面向社会公众的借贷行为，都要向筹集地金融行政监管部门登记备案并注明资金用途及来源。一是要求每笔贷款额超过人均国民收入一定比例的民间借贷，应当登记，从而变“地下交易”为“阳光操作”。只有履行登记手续的民间借贷，才受法律保护。二是为鼓励企业和自然人进行民间借贷资金的登记，可以充分发挥金融机构作为信用中介的作用，为经过登记的民间借贷资金，开办委托贷款业务，从而建立资金供求双方之间的融资平台；允许经过登记的民间借贷资金向国家基础设施建设和公益建设项目投资，从而积极引导民间资金的流向。5．加大对实体经济特别是小微企业的金融支持力度温家宝总理在2012年全国金融工作会议上指出：“做好新时期的金融工作，要坚持金融服务实体经济的本质要求，牢牢把握发展实体经济这一坚实基础，从多方面采取措施，确保资金投向实体经济。”为此，要调整实体经济和虚拟经济的金融资源配置，努力改变虚拟经济和实体经济收益倒置现象，降低实体经济融资成本，严厉打击以实体经济名义获得金融资源偷渡到虚拟经济领域进行“钱炒钱”的欺诈行为。继续贯彻落实2008年国务院出台的金融促进经济发展的九项政策措施，设立多层次中小企业贷款担保基金和担保机构，提高对中小企业贷款比重；对符合条件的中小企业信用担保机构免征营业税；建立农村信贷担保机制，扩大农村有效担保物范围，积极探索发展农村多种形式担保的信贷产品。面对新的复杂的国际国内经济形势，出台更有力的政策法规，减轻中小企业税务负担，加大金融机构对中小企业的信贷支持，建设融资服务平台，拓宽融资渠道，降低信贷成本和风险，切实解决中小企业贷款难、融资难问题，全方位扶持中小企业健康发展。参考文献：[1]张天虹.经济犯罪新论[M].法律出版社,2004.p20.[2]赵秉志.金融诈骗罪新论[M].人民法院出版社,2001p80-82.[3]肖怡.非法集资个罪研究[J].云南大学学报－法学版,2005,(1).[4]刘定华,芥民.借款合同三论[J].中国法学,2000,(6).[5]代波,齐沁霞.非法吸收公众存款罪的理论缺陷及完善[J].新疆警官高等专科学校学报,2005,(1).

          2015-06-05

          网购中的价格欺诈

          网购中的价格欺诈浙江紫薇律师事务所黄玲铃随着电子商务的不断发展，网购已经成为时下流行的生活方式。不过，在足不出户的便利和可能更优惠的价格背后，网购者也有不少担心。比如，看不到实物的情况下，网购的东西质量如何?无时无刻不在推行的大降价、大打折，能不能给消费者真正的优惠?但是，在狂热火爆的背后，也充斥着价格欺诈、质量服务难以保证等问题，往往引起大纠纷。一、何为价格欺诈《价格法》第十四条第四项规定，经营者不得利用虚假或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。这种价格违法行为通常称作价格欺诈，又称欺骗性价格表示，是指经营者利用虚假或者使人误解的价格条件，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。根据国家计委在各地在禁止价格欺诈市场检查发现的价格欺诈行为，主要有以下10种表现形式：1、虚假标价：如某饭店餐饮部在商品标价签上标明象鼻蚌价格每斤78元，但顾客结帐时却按每斤200元结算，并且称其标价签标的是小象鼻蚌，以虚假标价误导消费者。再如某家具城，在一款真皮沙发商品标价签上标明产地是“意大利”，而实际产地是广东省。2、两套价格：如某酒店采用两套标价簿欺诈消费者。在顾客点菜时提供价格低的标价簿，在结帐时按价格高的标价簿结算，某顾客点了12种炒菜，在结算时即发现其中10种菜肴的价格高于提供的标价簿所标的价格，最高的超出9元，最低的超出2元，共多收36元。3、模糊标价：如某商厦以“出厂价”搞促销活动，销售某品牌洗衣机误导性文字明示“出厂价”950元，实际该型号洗衣机出厂价是920元。再如某酒店在门口迎宾处以“特价烤鸭每只38元”进行价格宣传，实际却按48元结算。当消费者质问何为“特价”时，该酒店谎称每天前三位顾客才能享受“特价”。4、虚夸标价：如某家公司在其经营场所以“全市最低价”、“所有商品价格低于同行”等文字进行宣传。而实际其家电商品价格多数高于其他商家，误导消费者购买。再如某公司在其店面显著位置标示“消费各类手机全市最低价”。而实际该店所称“全市最低价”不仅无依据，而且也无从比较。5、虚假折价：如某商店以“全场2折”的文字进行价格宣传，但消费者发现全场上百种商品中，只有2种商品按2折销售。再如某服装商店用公告牌向顾客推荐某品牌服装全场8.5折，但消费者购买该品牌貂领大衣，原价为1998元，打8.5折销售价应1698.3元，而实际标价为1798元。宽松毛大衣原价为1080元，折8.5折销售价应918元，而实际标价1030元。6、模糊赠售：如某餐饮公司在经营场所打出“肥牛午市买一送一，晚市买二送一”的条幅，但未标明赠送商品的品名和数量。在顾客消费了一斤肥牛后，仅赠送价值较低的一碟羊肉。再如某粮店标示买五升某品牌食用调和油赠一，未标明赠品的品名和数量，实际给消费者的仅是一小袋花生米。7、隐蔽价格附加条件：如某百货公司采取“购物返A、B券”的手段促销，其中A券可当现金使用，而没有事先告知消费者B券只能附等值人民币现钞才能使用，误导消费者在店内循环消费。8、虚构原价：如某商场销售皮夹子，使用降价标价签标示原价158元，现价98元。不能提供原价的交易票据。再如某百货商场降价销售某品牌服装，虚构原价3500元，现价190元，不能提供此次降价前一次在本交易场所成交的原价交易票据。9、不履行价格承诺：如某超市向消费者承诺在2009年1月12日至1月15日期间，凡购买某品牌清洁抹布实行买三送一，而实际消费者购买后并未获得赠送。销售某品牌酸奶，向消费者承诺：凡购买5杯125克装酸奶，实行“特惠家庭装优惠20%”。原价6.2元，优惠后价格应是4.96元，但顾客结算时仍以原价结算。10、质量与价格、数量与价格不符：如某机电产品商店将因有质量问题而返修的某品牌电冰箱按正品价格销售，质量与价格不符。再如某商店销售价格3元的袋装白糖，标示每袋重量1000克，而实际每袋重量仅有750克，数量与价格不符。本人正在办理的一个案件，即是涉及到网购中的“虚构原价”问题。被告在商品页面对该商品有如下描述：史无前例亏本大促，365天最低价，原价：￥6180,3.4折，￥3699马上抢。原告收到货后，通过查看该款商品在淘宝网店铺中的月交易记录发现，该款商品在此活动前7日内的成交价只有￥4499元。据此，原告认为，6180元打3.4折后价格为2101元，而不是3699元，此种行为构成了价格欺诈，要求被告赔偿。原价不是吊牌价，也不是所谓的市场价，2006年国家发改委对“原价”进行了解释：“原价”是指商家在本次降价前7日内在本交易场所成交的有交易票据的最低交易价格，如果前7天没有交易价格，以本次降价前最后一次交易价格作为原价。商家标示的价格等于或高于本次优惠折价活动前7日内、在本交易场所成交的有交易票据的最低交易价格，属于“虚假优惠价格”。本案中，该款商品在此活动前7日内的成交价只有4499元，即，原价应为4499元，而非标示的6180元。被告的此种行为确实构成了价格欺诈。二、遇到价格欺诈如何维权当遭遇上述种种网购活动中的商家欺诈行为或交易纠纷时，消费者应注意多种途径维权。首先，消费者与经营者在发生争议后，就与争议有关的问题进行协商，在自愿、互谅的基础上，通过直接对话摆事实、讲道理，分清责任，达成和解协议，使纠纷得以解决的活动。消费者权益争议的协商和解是一种快速、简便的争议解决方式，无论是对消费者还是对经营者，它都不失为一种理想的途径。事实上，日常生活中大量的消费者权益争议都是通过这种方式解决的。针对经营者故意拖延或无理拒绝消费者协商和解建议的行为，消费者应立即采取措施，用其他途径解决争议问题，一方面，应提前与商家确认商品承诺及售后服务，并通过截图或其他方式保存好购物网页的商品信息及服务承诺描述、与卖家的聊天记录、交易记录及付款信息、不符合约定或假冒伪劣商品的照片等证据，向网络交易平台提供商（如淘宝、天猫等）客服部门寻求帮助，例如要求止付货款、协调解决与卖家的争议。另一方面，消费者还可通过向消费者协会投诉，向工商、价格等政府监管部门举报等方式维护自身合法权益。通过协商调解仍不能解决时，消费者可向人民法院起诉。网购也属于买卖合同交易行为，应当遵守我国合同法有关买卖合同及违约责任的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。需要注意的是，提起诉讼要选择有管辖权的人民法院，根据民事诉讼法,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。最高院关于民事诉讼法的相关司法解释中进一步明确,购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的,依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的,以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的,以提货地为合同履行地。在网购中,往往是通过邮寄方式完成交易,这就要考虑在邮寄中由哪方出的运费。如果是卖家承担的运费,那么相当于是卖家送货,由卖家将货物交付给承运人以运交买家,此时合同履行地为买家所在地；如果运费由买家自行承担,那就相当于由买家自己提货,由买家委托承运人去货物所在地取货,此时合同履行地为货物所在地。三、新消法的实施给网购带来哪些改变2014年3月15日起实施的新版《消费者权益保护法》(以下简称“新消法”)加大了对价格欺诈的惩罚力度，新消法第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”同时，新消法赋予消费者7天的反悔权。远程购物的“非现场性”导致消费者和商家的信息极不对称，因为商家可能隐瞒了商品的负面信息，但由于无法直接接触商品，消费者可能被蒙在鼓里而遭受损失。消费者看到“年度最低价格”、“亏本甩卖”等字样而盲目下单之后，在确认付款之前不满意商品，更多的是了解到所谓的最低价是虚假宣传，在以前，要求退款往往遭到卖家拒绝，新消法第25条第1款、第2款规定：经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：(一)消费者定作的；(二)鲜活易腐的；(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；(四)交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。网购遭遇欺诈是很常见的事，消费者应有证据保存意识，先和卖家进行沟通，确认商品承诺及售后服务，协商解决。交涉不满意可向网络交易平台提供商（如淘宝、天猫等）客服部门寻求帮助，最后消费者还可通过向消费者协会投诉，向工商、价格等政府监管部门举报等方式维护自身合法权益。

          2015-06-05

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