李永

一、根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意，否则转让行为无效。但《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条还同时规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律、司法解释的规定，旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。二、根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。最高人民法院民事判决书（2008）民一终字第122号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆新万基房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道松牌路523号金龙商厦1幢1单元6－1。法定代表人：文敬诚，该公司董事长。委托代理人：任秀旗，北京市久炀律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆索特盐化股份有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路三段。法定代表人：李俊，该公司董事长。委托代理人：杨智，该公司职员。委托代理人：韩梅，北京市德恒律师事务所律师。上诉人重庆新万基房地产开发有限公司（以下简称新万基公司）与重庆索特盐化股份有限公司（以下简称索特公司）土地使用权转让合同纠纷一案，重庆市高级人民法院于2008年7月31日作出（2008）渝高法民初字第2号民事判决。新万基公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年11月26日进行了开庭审理。新万基公司的法定代表人文敬诚及其委托代理人任秀旗，索特公司的委托代理人杨智、韩梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：索特公司在重庆市万州区观音岩l号拥有四块商服用地使用权，并将上述土地抵押给相关银行用于贷款担保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，新万基公司与索特公司签订了《金三峡花园联合开发协议》（以下简称《联合开发协议》），在上述土地上联合开发金三峡花园。约定：第一条，索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除；第二条，以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润的方式，共同进行房地产开发；第四条，新万基公司承诺按项目开发需要逐步投入开发资金，首期资金500万元在合同签订之日起7个工作日内到位，用于前期开发筹备工作。索特公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，并保证不存在其他权利瑕疵，也没有被司法机关查封或被行政机关限制。若第三人对该地块权益提出主张，或权属手续不完善，或有权属障碍，由索特公司负责解决，并独自承担其费用，由此给新万基公司造成的损失，索特公司应承担违约责任；第五条，新万基公司提供合作项目的全部建设资金不低于4亿元，索特公司提供合作项目合法取得的全部建设用地；第六条，新万基公司对索特公司的办公大楼进行四星级酒店的改造升级，改造金额3100万元，改造后，其产权归索特公司所有；第九条，土地上的建筑物、构筑物由新万基公司负责拆除；第十条，本协议签订后，索特公司违约不与新万基公司合作，或者在本项目的方案设计经过政府的审核同意后，索特公司不配合新万基公司向政府以双方名义申请审批联建、立项、规划等工作的，视为索特公司根本违约，索特公司按照新万基公司总投资额的30％向新万基公司支付违约金，并赔偿因此给新万基公司造成的包括并不限于前期设计及往返谈判等各项经济损失；因新万基公司资金不能按开发进度到位而影响了开发或新万基公司未按时支付索特公司利润款，新万基公司应按总投资额的30％向索特公司支付违约金，因项目开发资金问题而造成停工30天以上，除新万基公司应向索特公司支付违约金以外，索特公司有权终止合同，并有权通过法律途径要求新万基公司支付因此造成的全部损失。2005年12月1日，新万基公司与索特公司又签订了《联合开发协议之补充协议（一）》（以下简称《补充协议》）。约定：1.本项目具备开工条件时，双方共同确定“金三峡花园联合开发项目开发进度表”，并以此作为新万基公司开发资金到位及索特公司工作配合的时间表；2.本项目无论以任何方式开发、分配所涉及的税费，由新万基公司承担，索特公司只以本补充协议第四条约定的利润分配方式获得税后利润；3.索特公司以实际交付给新万基公司开发的土地使用权计算分配的税后利润，双方同意按照37万元／亩计算出总利润额，由新万基公司按本条支付给索特公司。索特公司对新万基公司在开发本项目产生的经营风险及亏损不承担任何责任。本补充协议签订之日起一年内，新万基公司向索特公司支付总利润额的30％；本补充协议签订之日起二年内，新万基公司向索特公司支付总利润额的40％；本补充协议签订之日起三年内（或开发期满），新万基公司向索特公司支付总利润额的30％，新万基公司已向索特公司支付的履约定金转为利润额，冲抵新万基公司应付给索特公司的利润额；4.在本项目开工之时，新万基公司对索特公司现有的办公大楼进行四星级酒店改造，并于一年内按索特公司的方案完成改造，改造所产生的费用3100万元由新万基公司承担，该费用不属于本补充协议第四条新万基公司支付索特公司利润的范围；5.本《补充协议》是《联合开发协议》的有效附件，与《联合开发协议》有冲突之处，以本《补充协议》为准。2005年12月5日，新万基公司向索特公司发出《金三峡花园联合开发项目开发进度表（一）》，载明，为推进各项工作的顺利进行，请索特公司在相应时间内配合完成项目前期开发工作，于2006年1月20日前办理好土地解押手续，并要求索特公司予以确认回复。索特公司未予回复。2005年12月25日，新万基公司与中冶赛迪工程技术股份有限公司签订了《建设工程设计合同（一）》，约定，新万基公司委托中冶赛迪工程技术股份有限公司对金三峡花园城进行设计，设计费按22元／平方米计算，暂估为1100万元。合同签订后，中冶赛迪工程技术股份有限公司出具了设计平面图与设计效果图。2005年12月25日，新万基公司与重庆索特（集团）有限责任公司旅游公司（以下简称索特旅游公司）签订了《人员借用协议》。约定，为配合新万基公司与索特公司联合开发项目的进度，索特宾馆已正式停业，为妥善解决索特旅游公司职工在项目建设过渡期间的工作安置问题，索特旅游公司以借用形式向新万基公司输出职工17人，新万基公司按照劳动法规定支付借用人员的报酬、社会保险和福利待遇。2006年3月10日，新万基公司分别向王幼敏、洪江等17名职工支付了18980元工资。2005年12月，新万基公司与索特旅游公司签订了两份《借款协议》，约定，由新万基公司借款150万元给索特旅游公司。自2005年12月25日起，新万基公司多次致函索特公司，要求索特公司履行金三峡花园项目开发的配合工作。2006年1月4日，新万基公司与成都尚筑地产顾问有限公司签订了《重庆新万基地产“万州观音岩”项目全程开发顾问暨营销代理合同》。新万基公司委托成都尚筑地产顾问有限公司担任金三峡项目“全程开发顾问暨营销代理”，代理费用按照本项目销售合同金额的2.2％收取。合同签订后，成都尚筑地产顾问有限公司向新万基公司提供了《服务计划书》。2006年3月6日，中国建设银行重庆万州分行致函索特公司称，索特公司未经该行同意，擅自将抵押物与他人合作进行房地产开发，严重侵害了该行的抵押权。要求索特公司必须立即停止侵权行为。2006年4月10日，新万基公司与杨天歌签订了《房屋拆除合同》，约定由杨天歌承包金三峡花园项目范围内的地上建筑物拆除和垃圾清除工作。2007年4月12日，新万基公司与杨天歌又签订了《金三峡开发项目拆除补充协议》。该协议载明，因新万基公司未能履行其2006年6月开工的承诺，致杨天歌遭受一定经济损失，经双方协商，对2006年4月10日的《房屋拆除合同》作出一定修改。2005年12月29日，新万基公司向重庆市万州区房地产管理局缴纳了2万元“房交会参展费”。2006年4月25日，新万基公司向成都康美凯信广告有限责任公司支付了“2006年万州房交会展台设计装修搭建费”40340．5元。索特公司2007年12月20日向重庆市高级人民法院起诉称：其与新万基公司签订《联合开发协议》和《补充协议》后，新万基公司并未按照合同约定履行相应义务，致使联建工作无法进行，联合开发的目的无法实现。据此，请求法院判决：1.解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》；2.新万基公司向索特公司支付违约金1000万元；3.新万基公司承担本案诉讼费用。新万基公司辩称：合同签订后，新万基公司积极履行了自身义务，但索特公司却以各种理由拒不履行合同义务，导致联建工作无法开展。因此，新万基公司请求法院驳回索特公司的诉讼请求。新万基公司反诉称：在《联合开发协议》及《补充协议》签订后，新万基公司积极开展前期开发工作，并多次催促索特公司履行合同义务，但索特公司至今仍未履行合同主要义务。此外，由于项目所涉土地价格上涨，索特公司为独享项目利益，以种种借口企图毁约。据此，新万基公司请求法院判决：1.索特公司向新万基公司支付违约金6000万元；2.本案诉讼费用由索特公司承担。索特公司针对新万基公司反诉辩称：根据合同约定，新万基公司应先履行付款义务，并提供经政府审批的方案之后，才有权要求索特

公司履行相应的配合义务。但新万基公司至今未履行上述义务，因此，新万基公司的反诉请求不能成立，应当予以驳回。一审法院认为，（一）双方当事人之间法律关系的性质。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同以共同投资、共享利润、共担风险为构成要件。本案中，对于双方在金三峡花园项目开发中的利益分配与风险承担，《联合开发协议》并未作出明确约定，而是由《补充协议》进行了规定。从《补充协议》第4条、第5条确定的权利义务来看，在项目开发中，索特公司的主要义务是提供土地，并对新万基公司的开发行为予以配合，取得的利益则包括获得10360万元（37万元／亩×280亩）的价款，以及价值3100万元的办公大楼改造，索特公司并不承担项目的经营风险。因此，双方当事人之间法律关系不具备共担风险这一要件，在法律性质上不属于合作开发房地产合同。从该权利义务的具体内容来看，索特公司在提供该宗地的使用权之后，获得固定金额的对价，其实质是土地使用权转让，即索特公司是土地转让人，新万基公司是受让人。（二）转让行为的法律效力。该土地使用权转让行为违反法律规定，应属无效。首先，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，没有证据证明索特公司将转让行为通知了建设银行与工商银行，根据上述规定，该转让行为应属无效。其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”由于新万基公司受让的标的物上存在抵押权，根据该款规定，新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，但新万基公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正。索特公司请求解除双方签订的《联合开发协议》及其《补充协议》，这一诉讼请求不能成立。所谓合同的解除，是使合法有效的合同的法律效力归于消灭，而《联合开发协议》及其《补充协议》系无效合同，故不存在解除的问题。（三）转让行为无效的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条的规定，无效合同的法律后果是返还财产及赔偿损失。本案中，双方当事人之间并无财产交付、转移行为，故不存在返还的问题。至于损失，新万基公司为履行合同，先后向索特旅游公司17名职工支付了18980元工资，向重庆市万州区房地产管理局缴纳了“房交会参展费”2万元，向成都康美凯信广告有限责任公司支付了40340．5元展台设计装修搭建费，共计79320．5元。上述款项系新万基公司因履行合同而遭受的损失，应当按照当事人的过错确定赔偿责任。从本案合同无效的原因来看，是未将土地转让的情况通知抵押权人。根据《担保法》第四十九条第一款的规定，应当由抵押人履行该通知义务。因此，系索特公司单方的过错导致了合同无效，对新万基公司因此遭受的损失应由索特公司承担赔偿责任。虽然根据《担保法司法解释》第六十七条第一款的规定，也可由受让人行使涤除权消灭抵押权，从而使转让行为生效，但对受让人而言，该规定系权利的赋予，受让人作为权利人不行使权利，并不构成法律上的过错；新万基公司提出，其与索特旅游公司签订了《借款协议》借出款项143万元，属于为履行合同而支出的费用。既然是借款，则借款人负有归还的义务，新万基公司有要求借款人返还的权利。因此，该协议约定的借款金额不应视为新万基公司受的损失；新万基公司称，其与中冶赛迪工程技术股份有限公司签订了《建设工程设计合同（一）》，并支付了设计费440万元；与成都尚筑地产顾问有限公司签订了《重庆新万基地产“万州观音岩”项目全程开发顾问暨营销代理合同》，并支付了策划代理费115万元；与杨天歌签订了《房屋拆除合同》及《金三峡开发项目拆除补充协议》，不履行合同将导致相应的违约责任。上述合同及付款的真实性可另案审查。即使合同及付款真实有效，由于《联合开发协议》及其《补充协议》无效，因此上述四个合同无法继续履行。对于这类未履行完毕的合同，在确定其法律后果时，既要考虑已经履行的部分，也要考虑尚未履行的部分，要根据合同当事人的违约情况来确定违约责任。因此，新万基公司已经支付的费用并不等于其遭受的损失。目前，这四个合同的法律后果并未最终确定，所以无法认定新万基公司因此遭受的损失。只有待新万基公司在上述合同中的责任确定之后，人民法院才可以根据损失的不同性质，考虑发生原因、控制主体、可控程度、双方过错，确定新万基公司与索特公司之间的分担比例。基于此，本案对这部分损失不作处理；新万基公司称，其与张建华签订《房屋租赁合约》，并支付23．7万元租金；与李果签订《办公室装修合同》，并支付15万元装修费；购买办公家具、办公用品，支出313334元。新万基公司举示的证据无法证明这些费用与“金三峡花园”项目的关联性，即无法认定这些费用系因开发“金三峡花园”项目而支出的费用，故对新万基公司主张的这部分费用，不予支持；新万基公司提出的交通费、差旅费、招待费等费用支出，因无证据证明，不予支持。（四）双方当事人诉请的违约责任。在本诉中，索特公司要求新万基公司支付违约金1000万元。在反诉中，新万基公司要求索特公司支付违约金6000万元，这两项诉讼请求均不能成立。违约金属于违约责任范畴，而违约责任是因违反有效合同导致的法律责任，以存在合法有效的合同关系为基础。本案中，《联合开发协议》及《补充协议》无效，故不存在违约的问题，亦不会引发违约责任的承担。综上，一审法院依据《担保法》第四十九条第一款、《担保法司法解释》第六十七条第一款、《合同法》第五十八条之规定，判决：（一）《联合开发协议》及《补充协议》无效；（二）自本判决生效之日起十日内索特公司向新万基公司赔偿损失79320．5元；（三）驳回索特公司的诉讼请求；（四）驳回新万基公司的反诉请求。新万基公司不服一审判决，向本院上诉称，1.一审判决认定双方签订的土地使用权转让合同为无效合同，适用法律错误。根据《担保法司法解释》第67条、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条的规定，在未告知抵押权人的情况下，转让抵押物的行为并不当然无效。本案中，双方约定由索特公司履行先行解除转让土地的抵押，能够保护抵押权人的利益，该约定不违反法律的强制性规定，转让合同应为有效合同；2.索特公司在合同签订后，虽经新万基公司多次敦促，迟迟不履行解除转让土地抵押的先履行义务，主动提起诉端，以谋求土地升值的巨大利益，有违诚信。新万基公司积极投入履约，蒙受了巨大经济损失。索特公司应为此承担违约责任；3.索特公司应按合同约定承担违约金6000万元。故上诉请求：1.撤销一审判决；2.认定双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》有效；3.认定索特公司违约并承担6000万元违约金；4.由索特公司承担全部诉讼费用。索特公司答辩称，1.本案所涉合同因违反《担保法》的强制性规定而无效。2.双方的协议中并未对索特公司解除抵押权的时间作出规定，因新万基公司没有根据约定在合同签订的七日内投入首期资金500万元及后续资金，致使索特公司无法归还银行的贷款，从而向银行行使解除抵押权。因此可以看出，索特公司并没有违约，而是新万基公司违约。3.违约金条款只有在合同有效的前提下才能适用，本案因合同无效，故新万基公司诉称适用违约金条款主张6000万元不成立。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审查明：双方2005年12月1日签订《联合开发协议》及《补充协议》中约定的土地转让价格，双方确认为48万元/亩。2008年2月，索特公司将相关土地再次向银行进行抵押贷款时，其评估价约为88万/亩。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的基本事实一致。根据当事人双方上诉请求及答辩情况，本案争议焦点为：（一）《联合开发协议》及其《补充协议》的效力问题。（二）索特公司是否应向新万基公司支付违约金。（一）关于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力问题。根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司；该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《担保法》、《物权法》和《担保法司法解释》的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。其次，根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。综上，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。（二）索特公司是否应向新万基公司支付违约金。一审判决根据双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》约定的权利义务内容，确定双方的协议为土地使用权转让协议，此认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人亦无异议，本院予以确认。土地使用权转让协议作为一项双务合同，要求出让方首先提供具有使用权无瑕疵的土地，受让方依约支付转让款。双方的《联合开发协议》第一条即明确了该转让土地已被抵押，且约定索特公司履行解除抵押的义务。该条约定表明，索特公司作为土地使用权的转让方具有消除转让土地上所存权利瑕疵的义务。双方在随后签订的《补充协议》中对履行各自义务的时间作出了约定，即以双方共同确定的《金三峡花园联合开发项目开发进度表》作为双方履行义务的时间表。新万基公司依《补充协议》的约定，于2005年12月5日向索特公司提交了《金三峡花园联合开发项目开发进度表》，要求索特公司解除转让土地上的抵押，索特公司未予回复。索特公司此举违反了《联合开发协议》第一条关于双方共同确定项目开发进度表的义务性规定，未能按协议约定适时解除转让土地上设定的抵押，提供无权利瑕疵的土地，此种消极不履行合同的行为，已构成违约。索特公司的沉默行为，引起新万基公司对合同继续履行的正当信赖，导致新万基公司与中冶赛迪工程技术股份有限公司等第三方签订了工程设计等一系列与项目开发实施行为有关的合同。在此情况下，索特公司提起诉讼请求解除《联合开发合同》及《补充协议》，根据《合同法》第一百零八条规定，应认定其构成根本违约。索特公司辩称，索特公司未能解除抵押的原因是由于新万基公司未能支付转让款，致使其无资金解除抵押。根据《联合开发协议》第四条索特公司的承诺，索特公司应以其自有资金履行解除抵押权义务，而不是以新万基公司先行支付转让款为条件，因此，索特公司的抗辩理由不成立。综上，结合涉案土地已经大幅升值的实际情况，以及双方在土地使用权转让过程中的利益平衡，索特公司应按《联合开发协议》第十条的约定承担违约责任。依据该条约定，索特公司根本违约，应按照新万基公司总投资额的30％支付违约金。由于双方签订的《联合开发协议》实为土地使用权转让协议，故应将该条约定的“总投资额”变更为合同约定的转让款的数额，以之作为确定违约责任的计算依据。根据《补充协议》的约定，双方确定的索特公司转让土地使用权的应得收益为10360万元（280亩×37万/亩），新万基公司应负担的索特公司办公楼装修款3100万元；作为土地使用权转让的对价，两项共计13460万元。以此计算，索特公司应向新万基公司承担4038万元的违约金。新万基公司以其计划开发投入的总投资数额为依据主张索特公司应给付6000万元违约金的请求，系以合作开发为前提，与本案事实不符，本院不予支持。鉴于新万基公司认为索特公司不履行合同义务已构成根本违约，本院对此也予以确认，且索特公司在一审诉讼中请求解除双方所签订的合同，故双方签订的《联合开发协议》及其《补充协议》应予解除。新万基公司在诉讼中提出，为履行协议实际支付了相关费用，要求本院予以确认；由于此项主张并非其一审的诉讼请求，且索特公司应支付的违约金已超出了该项请求，本院二审对该项主张不予支持。本院认为，双方当事人签订的《联合开发协议》及其《补充协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。索特公司未履行合同义务的行为，构成违约，应承担合同约定的违约责任。新万基公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市高级人民法院（2008）渝高法民初字第2号民事判决；二、《金三峡花园联合开发协议》及《金三峡花园联合开发协议之补充协议（一）》有效；三、解除双方签订的《金三峡花园联合开发协议》及《金三峡花园联合开发协议之补充协议（一）》；四、重庆索特盐化股份有限公司自本判决生效之日起十日内向重庆新万基房地产开发有限公司支付违约金4038万元；五、驳回重庆新万基房地产开发有限公司其他上诉请求。逾期履行本判决确定之金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费304900元，反诉费170900元，共计475800元，由重庆索特盐化股份有限公司负担350694元，重庆新万基房地产开发有限公司负担125106元。二审案件受理费170900元，由重庆索特盐化股份有限公司负担112794元，重庆新万基房地产开发有限公司负担58106元。本判决为终审判决。审判长陈现杰审判员张雅芬审判员李明义

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【裁判摘要】最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》中所称的“当事人一方住所地不在本辖区”，是指原告、被告中仅有一方当事人住所地不在本辖区，不包括原告、被告双方当事人的住所地均不在本辖区的情形。在共同诉讼中，原告之一或者被告之一住所地不在本辖区的，属于上述通知所称的“当事人一方住所地不在本辖区”。因第三人是参加他人之间的诉讼，故无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，其住所地是否在本辖区不影响案件的管辖。最高人民法院民事裁定书（2010）民一终字第17号上诉人（一审被告）潘日阳，男，汉族，1956年10月27日生，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区东尚义街汇豪天下18号楼1单元302室。被上诉人（一审原告）赵子文，男，汉族，1961年1月12日生，住山西省大同市振华街85楼3单元14号。上诉人潘日阳为与被上诉人赵子文财产侵权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2009）陕民一初字第2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认为，本案诉讼标的额在5000万元，双方当事人住所地均不在陕西地区，本案是否属于本院管辖的第一审民商事案件是双方当事人争议的焦点问题。根据最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2008〕10号）第一条第二款规定，该院可管辖诉讼标的额在1亿元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。该条款的第二个案件管辖标准，既排除了可能存在的地方保护的因素，在一定程度上亦减少了当事人的诉讼成本，体现了司法的公正性。但对该条款中“且当事人一方住所地不在本辖区”，不能单纯地理解为只有一方当事人不在本辖区的情形，因为该条并未排除当事人双方均不在本辖区的情形。当事人双方住所地均不在本辖区的诉讼标的额在5000万元以上的民商事案件由该院审理，更有利于摆脱地方保护主义的影响。另，赵子文曾以法人名义就同一法律事实将潘日阳诉至该院，该院曾对此案进行过审理，结合本案实际情况，由该院审理此案更有利于查明案件事实，提高司法效率，依法保护当事人双方的合法权益，实现司法公正。综上，潘日阳要求将本案移送到榆林市中级人民法院审理的管辖权异议不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，裁定驳回潘日阳对本案管辖权提出的异议。潘日阳不服一审裁定，向本院上诉称：一审裁定对最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2008〕10号）的解释不符合立法的本意。“诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区”的含义应当是当事人一方住所地不在本辖区而另一方住所地在本辖区，不包括当事人双方均不在本辖区的情形。故请求本院依法撤销一审裁定，裁定本案由陕西省榆林市中级人民法院审理。赵子文未提交书面答辩意见。本院认为，本案是当事人不服高级人民法院就级别管辖异议裁定而提起的上诉，根据最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第八条的规定，本院应当依法审理并作出裁定。最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2008〕10号）中所称的“当事人一方住所地不在本辖区”，是指原告或者被告一方当事人住所地不在本辖区，不包括原告、被告双方住所地均不在本辖区的情形。原告、被告双方住所地均不在本辖区的，应当仅按照诉讼标的额标准来确定级别管辖法院。在共同诉讼场合，原告之一或者被告之一住所地不在本辖区的，应当属于“当事人一方住所地不在本辖区”的情形。对于第三人住所地不在本辖区的，无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，由于是参加他人之间的诉讼，故基于原被告管辖利益的衡量，不应列为“当事人一方住所地不在本辖区”的情形。本案诉讼标的额在5000万元以上，但当事人双方住所地均不在本辖区，根据最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第一条的规定，陕西省高级人民法院对本案无管辖权，应移送有管辖权的人民法院审理。因诉称的侵权行为地在陕西省神木县，陕西省高级人民法院应将本案移送陕西省榆林市中级人民法院审理。综上，原审裁定认为陕西省高级人民法院对本案具有管辖权错误，应予纠正。上诉人提出的撤销原审裁定、将本案移送陕西省榆林市中级人民法院审理的上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十四条的规定，裁定如下：一、撤销陕西省高级人民法院（2009）陕民一初字第2号民事裁定；二、陕西省高级人民法院将本案移送陕西省榆林市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长姜启波代理审判员王胜全代理审判员李延忱二○一○年三月二十四日书记员邵海强

李永律师

裁判摘要】一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条的规定，公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担相应的赔偿责任，行为人因同一行为已受到行政处罚的，不影响其承担民事责任。二、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案件调查处理过程中，当事人恶意阻挠调查取证，致使调查部门无法取得相关证据的，当事人应当承担举证不能的法律后果。三、行为人侵犯他人财产造成损失的，应当承担赔偿责任，特别是恶意侵犯国有资产的行为所付出的成本不同于一般民事交易行为中的成本，计算侵权损失数额时不应予以剔除。最高人民法院民事判决书（2011）民二终字第22号上诉人（原审被告）：茅德贤，男，汉族，1946年4月16日出生。住所地：甘肃省陇南市成县城关镇陇南路49号。委托代理人：胡忠义，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人：裴虎斌，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成县茨坝须弥山实业有限公司。住所地：甘肃省陇南市成县黄渚镇茨坝村。法定代表人：王志昌，该公司董事长。委托代理人：何晓锋，陇南星河律师事务所律师。委托代理人：索成刚，陇南星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃有色地质勘查局106队。住所地：甘肃省兰州市九洲开发区九洲大道388号。法定代表人：龙晓，该队队长。委托代理人：浩德成，该队职员。委托代理人：张耀军，北京市中济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成县恒兴矿业有限公司。住所地：甘肃省陇南市成县黄渚镇王台村。法定代表人：茅德贤，该公司董事长。委托代理人：李勇，甘肃勇盛律师事务所律师。委托代理人：李昀，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白银有色金属公司。住所地：甘肃省白银市友好路96号。诉讼代表人：白银有色金属公司破产清算组。委托代理人：周晓，北京市海嘉律师事务所律师。委托代理人：胡玉梅，北京市海嘉律师事务所律师。上诉人茅德贤、成县茨坝须弥山实业有限公司（以下简称须弥山公司）、甘肃有色地质勘查局106队（以下简称106队）、成县恒兴矿业有限公司（以下简称恒兴公司）为与被上诉人白银有色金属公司（以下简称白银公司）采矿权纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2008）甘民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年3月24日以（2009）民二终字第144号民事裁定将本案发回甘肃省高级人民法院重新审理。甘肃省高级人民法院经重审后，于2010年9月8日作出（2010）甘民二初字第15号民事判决。茅德贤、须弥山公司、106队与恒兴公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王闯担任审判长，审判员李京平、代理审判员王富博参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，106队作为甘肃省地质勘查局下属的专门负责李家沟铅锌矿地质勘探工作的专业机构，于1986年3月向全国矿产储量委员会提交了《甘肃省成县李家沟铅锌矿床地质勘探报告》。1988年1月5日，全国矿产储量委员会正式审批核准了由甘肃有色地质勘探公司106队呈报的《甘肃省成县李家沟铅锌矿床地质勘探报告》。本案涉案三个盗采采场即Ⅰ号矿体、105线Ⅲ2矿体、109线Ⅲ2矿体的矿石品位、比重计算方式及矿体产状在该报告中均有具体的记载和描述。1998年9月2日，白银公司取得国土资源部颁发的证号为1000009820009的《采矿许可证》。该许可证载明：采矿许可证有效期为1998年9月至2013年9月，生产规模为66万吨∕年，矿区面积1.44平方公里，开采深度1375-700米标高。其范围拐点坐标为：1.3756848（X）、35563555（Y）；2.3756500（X）、35563810（Y）；3.3757000（X）、35565410（Y）；4.3757335（X）、35565500（Y）；5.3757765（X）、35564810（Y）；6.3758065（X）、35564885（Y）；7.3758175（X）、35564590（Y）；8.3757300（X）、35564130（Y）；9.3757000（X）、35563855（Y）。经对比得出，涉案的Ⅰ号、105线Ⅲ2号、109线Ⅲ2号三个采场在上述九个拐点圈定的范围内；上述九个拐点圈定的矿区范围与须弥山公司持有的采矿许可证载明的15个拐点圈定的范围既不相交也不重叠。2006年10月22日，白银公司在对其管护区内王家沟一民采矿硐进行巡查监测时，发现在Ⅲ2矿体102地质勘探线附近有新近焊堵的钢筋栅栏。次日，白银公司拆除栅栏后发现有大规模越界开采区域，被告三十余名工作人员在白银公司所属的Ⅰ号矿体区域进行大规模的盗采活动，在现场抓获了正在实施盗采活动的黄渚选矿厂的三名工人赖丁谊、赖丁诚和苏世赟，在该三名正在实施盗采工作的工人的带领下，对盗采现场进行了实地探查，并同步进行了现场摄像。当日，白银公司即向有关行政主管部门予以汇报。2006年10月28日，陇南市国土资源局与成县国土资源局组成了陇南市县联合调查小组赶赴盗采矿区进行现场实地勘探调查。2006年11月24日，由甘肃省国土资源厅牵头再次组成了省、市、县三级政府和各职能部门共同参加的联合调查组对被告盗采情况进行调查。在调查期间，调查组委托白银公司工程测量人员对23日发现的三个盗采采场进行了实测：1.在Ⅰ号矿体区域已经形成长约80.6米的回采矿房，利用浅孔压矿，采场内有9个出矿短穿，压矿高度达10米，平均采幅7米，已开采至97地质勘探线附近。2.在Ⅲ2号矿体105线附近勘查到正在掘进的斜上山、下斜井、大型车场、巷场、大量0.75M3矿车和比较完善规范的通风、供风、供电、供水、通讯、运输系统，已经形成高6米、采幅3米、采场长度50米的规模采场。3.在越界采矿区域的标高为1190m的Ⅲ2矿体，有一采场长度为30m，宽度为6-8m，高度为16m，有5个出矿口，矿石品位10%以上，爆落的矿石已基本出空，对盗采情形调查小组进行了实地拍照。2006年11月23日，依据调查组的指示和实际测量结果，白银公司形成实测资料报告和三个盗采采场的水平平面图。根据该测量结果，Ⅰ号矿体（97线采场）被盗采矿量为14508吨，Ⅲ2号矿体（105线采场）被盗采矿量为2700吨，Ⅲ2号矿体（109线采场）被盗采矿量为10080吨。三个采场损失矿量合计：27288吨。2006年10月，白银公司与案外人交易的五张增值税专用发票显示当期锌精矿的交易价格分别为21954元∕吨、21971元∕吨、22831元∕吨、21971元∕吨、21992元∕吨，平均价格为22143.8元∕吨。2006年10月，白银公司与案外人交易的两张增值税专用发票显示当期铅精矿的交易价格分别为：11380元∕吨、11440元∕吨、11380元∕吨、11340元∕吨、平均价格为11385元∕吨。2006年11月23日至11月30日期间，经调查组核实越界开采主体是须弥山公司徐明山铅锌矿。越界开采地段为Ⅲ2矿体102线至109线（含105线Ⅲ2矿体和109线Ⅲ2矿体两处）和Ⅰ矿体97线一带。2006年11月7日，甘肃省成县国土资源局发出成国土资字〔2006〕153号《关于再次限期清理疏通柒家沟口采矿坑道的通知》，要求须弥山公司于11月11日前将其采矿坑道全部疏通；2006年11月20日，该局再次发出成国土资字〔2006〕160号《关于加快限期清理疏通柒家沟口采矿坑道的通知》称：“我局已于2006年10月31日和11月7日先后两次通知你矿对采矿坑道内全部崩塌封堵段落清理疏通，并将疏通情况书面报告我局，但你矿至今未报清障情况。现再次通知你矿，接此通知后三日内疏通坑道。”2006年11月25日，甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院（以下简称一勘院）对涉案采空区资源量估算，出具了《厂坝铅锌矿97线、105线（标高1190米）采空区资源量估算报告》（以下简称《估算报告》）。该报告估算有两部分：“一、105线（标高1190）采场，二、97线采场”。将白银公司起诉的三处盗采地点与之对比得知：1.该报告“一、105线（标高1190）采场”部分，实际上是白银公司起诉主张的109线Ⅲ2号矿体部分；2.该报告中“二、97线采场”实际上是白银公司起诉主张的Ⅰ号矿体部分，报告申明“97线采场因封堵无法现场进行勘查”；3.白银公司主张的105线Ⅲ2号矿体部分在该报告中没有提及。2006年11月28日，茅德贤在“越界开采调查平面图”上签字确认，并由黄渚选矿厂加盖公章确认。2007年9月13日，陇南市国土资源局作出陇国土资罚〔2007〕2号《矿产资源行政处罚决定书》，以须弥山公司自2006年以来超越批准的矿区范围，进入李家沟矿区范围采矿，违反了相关法规为由，对其作出行政处罚：“1.没收越界开采的矿石量4907吨，折合人民币1048135元；2.并处以违法所得5%的罚款52407元。”从恒兴公司提交的证据七中显示，该行政处罚认定越界开采矿石量4907吨包括两部分，一是《估算报告》认定的109线Ⅲ2号矿体的矿量2005.36吨，二是对白银公司主张的97线Ⅰ号矿体14508吨矿量乘以20%得出的2901.6吨。2008年10月27日，因越界开采造成损失，白银公司向原审法院提起诉讼称：其所有的李家沟铅锌矿地处甘肃省成县黄渚镇，1998年9月2日由国土资源部颁发了证号为1000009820009的《采矿许可证》，有效期为1998

年9月至2013年9月。2006年10月22日，白银公司在对管护区内王家沟一民采矿硐进行监测时，发现Ⅲ2矿体102地质勘探线、105地质勘探线一带，以及97地质勘探线附近有越界开采活动，立即向各级政府部门报告，请求相关部门进行调查。同年11月23日至11月30日，甘肃省国土资源厅会同甘肃省安监局、陇南市国土资源局、陇南市安监局、成县人民政府、成县国土资源局等有关单位组成联合调查组对越界开采情况进行了现场调查，查明越界开采的主体是须弥山公司徐明山铅锌矿，越界开采地段为Ⅲ2矿体102线至109线和Ⅰ矿体97线一带。经过测算，被开采矿石量为27288吨。须弥山公司徐明山铅锌矿系三被告共同所有，2003年11月24日，黄渚选矿厂、须弥山公司、106队三家签订《联合探矿协议》，连同须弥山公司《甘肃成县茨坝须弥山铅锌矿普查》项目一并纳入，三方所占探矿比例分别为45%、35%、20%；2004年10月10日，由须弥山公司申请取得须弥山公司徐明山铅锌矿《采矿许可证》。根据上述事实，被告之越界开采行为已构成对白银公司依法取得采矿权的严重侵害，故请求人民法院判令四被告共同赔偿白银公司损失5234.85万元并承担本案全部诉讼费。另查明：2007年5月21日，甘肃省白银市中级人民法院就白银公司申请破产事宜作出（2007）白中民破字第2号民事裁定：宣告白银公司破产还债。2007年11月20日，该院作出（2007）白中民破字第2-2号民事裁定：“一、宣告白银公司破产还债程序终结：……三、清算组继续履行法定职责。”庭审中白银公司出示了《采矿许可证》原件，采矿权人为白银公司，证号为100000982009，矿山名称为白银有色金属公司李家沟铅锌矿，证明在白银公司破产程序终结后至本案庭审时未办理采矿权人变更手续。2003年11月24日，须弥山公司（甲方）与黄渚选矿厂（乙方）、106队（丙方）三方签订《联合探矿协议》约定：将乙方和丙方持有的探矿权合并为甲方探矿权，甲方在矿区内确保安全的原则下，进行探矿。2004年10月10日，由须弥山公司申请取得须弥山公司徐明山铅锌矿《采矿许可证》，证号为：620000410071，有效期至2012年10月。2005年6月17日，须弥山公司与黄渚选矿厂签订了《关于联合开发矿产资源、明确责任的协议书》约定由黄渚选矿厂独立实施生产经营并承担一切安全责任。甘肃省成县工商局颁发的注册号为6226241003013的黄渚选矿厂《企业法人营业执照》表明，该企业经济性质为联营企业。经白银公司申请原审法院调查取得的黄渚选矿厂的工商登记档案证明：黄渚选矿厂系由黄渚镇政府、天水市北道区矿业开发公司、苟辉等19个自然人、陇南地委劳动服务公司等多家主体共同投资设立的联营企业；2002年12月1日，陇南地委劳动服务公司收到返还的联营出资款叁拾万元；2004年4月28日，黄渚选矿厂出资者成县黄渚镇政府与茅德贤签订《关于成县黄渚选矿厂（一车间）全部资产转让合同》；2004年3月16日，黄渚选矿厂出资者天水市北道区矿业开发公司与茅德贤签订《关于成县黄渚选矿厂（二车间）全部资产转让合同》；2004年4月8日，苟辉等19人与茅德贤签订《关于成县黄渚镇铅锌选矿厂个人转让股份的协议》。该工商档案还证明：从2004年底至2007年黄渚选矿厂被注销前，该厂已经成为茅德贤为唯一出资人的个人企业。2007年10月17日，黄渚选矿厂被注销，债权债务未清理。2007年10月15日，黄渚选矿厂向成县工商行政管理局出具证明，内容为“原成县黄渚铅锌选矿厂办理的安全生产许可证、采矿许可证、污染物排放许可证，现由成县恒兴矿业有限公司使用”。2007年10月25日，恒兴公司成立，注册资金为1100万元，系由甘肃锌宇矿业有限公司投资控股设立的子公司，以铅锌矿采选、销售为一体的有限公司。其中：甘肃锌宇矿业有限公司出资660万元，占企业总投资的60%。茅德贤出资440万元，占总投资的40%。原审法院经审理认为：根据当事人的诉辩主张以及庭审质证意见，各方当事人争议的焦点为：1.白银公司清算组、茅德贤的诉讼主体是否适格。2.四被告是否侵犯了白银公司清算组的采矿权，是否应当承担民事责任。3.如何承担民事责任及赔偿数额多少。一、关于白银公司清算组和茅德贤的诉讼主体是否适格问题。本案越界开采行为发生在白银公司李家沟铅锌矿，该矿《采矿许可证》载明的采矿权人为白银公司。2007年5月21日，甘肃省白银市中级人民法院以（2007）白中民破字第2号民事裁定宣告其破产还债后，依法成立白银公司清算组对破产企业财产行使管理权。在破产程序终结后，该清算组并未撤销，由白银市中级人民法院裁定继续履行职责。故对于越界开采行为，白银公司清算组以其名义向人民法院提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，其作为原告的诉讼主体适格。就此问题在原审一审中原告方已经举证证明，各被告均表示认可。由于被告106队系发回重审后参加本案诉讼，经该院释明后，被告106队表示没有异议。黄渚选矿厂在其法人营业执照上记载的是联营企业，但是截止到2004年4月底，黄渚铅锌选矿厂其他出资人的出资已全部转让给了茅德贤个人。2006年10月23日本案侵权纠纷发生时，黄渚选矿厂系茅德贤个人所有，该厂被注销后债权债务应由茅德贤个人承担。白银公司清算组向茅德贤主张权利符合法律规定，并无不当。二、关于四被告是否侵犯白银公司清算组采矿权、是否应当承担民事责任的问题。法庭审理过程中，四被告对侵权事实的真实存在均不持异议，只是对各自应否承担民事责任提出了意见。须弥山公司和恒兴公司提出，盗采事件已经行政主管部门处罚过，根据一事不二罚的原则，白银公司清算组无权提出民事赔偿诉求。该院认为，一事不二罚是行政处罚法的基本原则，指行政机关不能就同一行政违法事实进行两次处罚。本案白银公司清算组提出的是民事侵权赔偿诉讼，与行政处罚是两个不同的法律关系。陇南市国土资源局根据《中华人民共和国矿产资源法》相关规定对须弥山公司作出了行政处罚，但该行政处罚仅是须弥山公司因违反行政法所承担的责任，并不能代替其应当承担的其他法律责任。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条关于“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任”之规定，白银公司清算组提出民事侵权赔偿之诉符合法律规定。关于四被告在本案中如何承担相应的民事责任一节，庭审查明的事实表明：一是黄渚选矿厂、须弥山公司、106队从联合探矿发展到联合采矿，各有分工利益共享；二是在联合体中各自的任务和工作内容不同，黄渚选矿厂负责采矿作业、须弥山公司提供采矿许可证、106队将原用于探矿作业的矿硐作为联合采矿的主运输巷道；三是在侵权行为发生后的行政违法责任的承担上也证明三者在侵犯白银公司清算组采矿权上的共同意思联络和风险共担的合意，被行政处罚的主体是须弥山公司，而罚款是由茅德贤安排代为缴纳的。因而，黄渚选矿厂、须弥山公司、106队系共同侵权；黄渚选矿厂被注销后，其民事责任应当由其业主茅德贤和部分财产的继受者恒兴公司共同承担。三、关于赔偿数额的问题。民事赔偿数额的大小取决于侵权损失的大小。侵权损失的确定在本案集中在两个方面：首先是盗采矿量的确认；其次是盗采矿石价格的确认。该院依据查明的事实分述如下：关于被盗采矿量的问题。白银公司清算组主张的27288吨矿石的损失是在联合调查组调查期间其对盗采现场进行实测取得各项数据后，根据106队上报国家矿产储量委员会审核过的地质报告中确定的矿石品位及计算公式严格计算出来的，数据的取得和计算方式是客观真实和较为全面的。须弥山公司、恒兴公司认为实测数据不真实的问题，要从以下几个方面去考量：一个是在侵权事件发生后，黄渚选矿厂没有保护现场，而是采取了多次爆破封堵的方式阻挠越界开采矿石的有关调查，致使损失无法准确核实。这些情节已被省、市、县三级政府和矿产资源职能机构的行政文件所确认。此外，在拍摄的盗采现场的数码相片和摄像资料中均有反映和印证。即便是在一勘院的《估算报告》中也明确表示97线采场因为封堵根本没有进去，其对105线Ⅲ2采场根本就没有提及。在本次诉讼中，各被告没有针对该问题向法庭举出相反的证据。根据证据优势原则和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第（一）项“伪造、毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件”之规定，黄渚选矿厂应当就其爆破封堵毁灭重要证据的行为承担对其不利的法律后果。其次，是白银公司清算组在计算矿石量时所采用的铅锌矿的品味和计算公式都是有着充分依据的。其援引的全国矿石储量委员会审核的地质报告具有相当的权威性，加之该报告关于铅锌矿石品位及比重计算公式系专门针对涉案的Ⅰ号和Ⅲ2号矿体，具有很强的针对性；该报告关于105线Ⅲ2矿体和97线Ⅰ号矿体产状倾角的描述与专门负责成县李家沟铅锌矿床地质探查工作的106队绘制的《李家沟铅锌矿床97线储量计算剖面图》、《李家沟铅锌矿床105线储量计算剖面图》中产状的倾角完全一致。被告所举一勘院《估算报告》仅系三个盗采采场中其中一个的部分矿量，其本身就不完整，而造成这种残缺的直接原因是黄渚选矿厂的爆破封堵和拒不清理。黄渚选矿厂和茅德贤在越界开采平面图上签字盖章的行为应当是对这一问题最好的诠释。关于铅精矿和锌精矿的价格问题。被告质疑不应按市场价格赔偿，就此问题在《中华人民共和国侵权责任法》中已有较为明确的规定，即侵犯财产权的以被侵权财产的市场价格进行赔偿。白银公司清算组对于铅精矿、锌精矿的购买价格所做的解释是合理的。白银公司清算组提交的铅精矿和锌精矿发票均是1996年10月份当期与案外人的市场交易价格，属于侵权行为发生当时的市场价格，其计算方法是分别将铅精矿和锌精矿的四个单价分别相加后，再以总价格除四得出的当期市

场平均价格，符合侵权责任法关于侵犯财产权损失以被侵犯财产当期市场价格计算的精神。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条之规定，判决：茅德贤、须弥山公司、106队于判决生效后十日内连带赔偿白银公司清算组5234.85万元。恒兴公司对于茅德贤承担赔偿部分在其承接的黄渚选矿厂的财产范围内承担补充赔偿责任。案件受理费303543元，由茅德贤负担103543元，须弥山公司负担100000元，恒兴公司负担100000元。茅德贤、须弥山公司、106队及恒兴公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。茅德贤上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：撤销原审法院上述民事判决，并依法改判；判令诉讼费用由白银公司清算组承担。主要理由有：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1.原判关于“本案涉案三个盗采采场”的认定错误。陇南市国土资源局与甘肃省国土资源厅在相关报告中对该“10·23”事件均定性为“越界开采”而非“盗采”；开采场所也非如此。即使矿产资源行政主管机关对事件性质及涉案采场认定错误，在非依法定理由、未经法定程序撤销之前，任何机关或行政相对人均不得随意改变其内容。2.原判关于“在调查期间，调查组委托被上诉人白银有色金属公司破产清算组对采场进行了实测”的认定错误。白银公司清算组对采场进行实测的时间是2006年10月23日，该实测进行的时间在成立市级调查组之前，更在成立省、市、县三级联合调查组之前。既然调查组尚未成立，就不可能产生调查期间；在本案中没有任何调查组的委托手续或者委托记录，更没有组织上诉人对该委托调查的证据材料予以质证。3.原判认定一勘院的《估算报告》中“105线采场部分”予以主观分割没有事实根据；一勘院系具有独立法人地位的矿产资源储量评审机构，对105线采场和97线采场的矿产资源储量进行估算，作出的《估算报告》亦经矿产资源主管部门的认定，具备合法性和客观真实性；原判认为《估算报告》不足以认定案件事实，应当依法交由法定的鉴定部门补充鉴定或者重新鉴定，而非超越职权直接予以认定其有无证明力。4.上诉人及黄渚选矿厂在《越界开采调查平面图》上签字确认，并有黄渚选矿厂加盖公章确认，与原判认定的事实之间不具有任何关联性；白银公司清算组、须弥山公司清理的是自己享有矿权的采矿坑道，并不能证明上诉人及黄渚选矿厂实施了爆破封堵行为；白银公司清算组的矿权范围内存在民采废弃矿硐，并非越界开采行为所致。5.陇南市国土资源局的《矿产资源行政处罚决定书》，系国家矿业行政主管机关做出的具体行政行为，具有法定的公信力与执行力，在未经法定程序撤销之前，即是对越界开采事件中的矿石单价、矿石总量、违法所得总额的最终认定；该行政处罚与本案民事侵权赔偿诉讼虽系不同的法律关系，但该处罚决定是国家矿产资源行政主管机关在查清客观事实的基础上适用法律的结果，系案件基本事实的重要证据，与民事侵权法律关系并不矛盾。6.关于赔偿数额的认定问题。白银公司清算组对采场进行的《实测资料》仅系当事人陈述，自身并不具备对矿产资源储量进行评审的资质，不能作为认定案件事实的依据；原判认定白银公司清算组举证的铅精矿、锌精矿的发票价格符合法律关于当期市场价格的精神，但原判并没有考虑矿石开采成本、管理成本、销售成本、资源税金及规费、围岩废石数量，以及当地的实际选矿水平、回收率等因素，其所计算的赔偿数额不具有客观真实的事实基础，也违背了《反不正当竞争法》关于“补偿实际损害”的基本精神。二、原审判决适用法律不当。新设立的恒兴公司承继接受了原黄渚铅锌选矿厂的全部优质资产，并在企业住所、法定代表人、经营范围及其经营方式等方面都没有发生任何变化，恒兴公司还是在原黄渚铅锌选矿厂的资产基础上，按照原有的既定经营目标继续进行生产经营活动，也当然成为原黄渚铅锌选矿厂权利义务概括承继的主体，茅德贤个人亦因此不能成为黄渚铅锌选矿厂注销后债权债务承担的适格主体。原判对黄渚选矿厂实施爆破封堵和拒不清理行为的认定，系违法推定，于法无据。须弥山公司上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，请求予以撤销，依法改判。主要理由有：一、越界开采的矿石量和损失，应由具备资质的第三方专业机构鉴定评估，或者由联合调查组对白银公司清算组的实测结果核实确认后才能确定。一审法院未经查证即排除了该公司提交的甘肃省国土资源厅三级调查组的调查结果《关于“10·23”越界开采事件调查处理意见的请示》、《行政处罚决定书》等公文书证的证明力，仅凭白银公司的单方实测资料认定越界开采量等案件事实，没有法律根据，是对民诉法的违反。一勘院受联合调查组的委托，于2006年11月25日所出具的《估算报告》真实可靠。二、一审判决适用法律错误，显失公平。一审法院判决黄渚选矿厂应当就其爆破封堵毁灭重要证据的行为承担对其不利的法律后果，是对法律的错误适用和对白银公司的明显偏袒。一审判决适用侵权责任法判决侵权人按被侵权财产的市场价格进行赔偿，是对法律的错误理解导致的错误适用。赔偿时，因越界开采而发生的本应由白银公司自行开采而必须发生的成本和费用及税款，按照损益相抵的原则应在产品销售价格中予以扣除。白银公司在计算损失额时，按照自行实测的越界开采量和地质储量报告中的理论品位，计算得出的铅、锌金属量，实际上只是一种理论数据，而并非工业生产中的实际可产出量。《侵权责任法》在司法实践中不具有溯及既往的效力。106队上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；判令本案上诉费用由白银公司清算组承担。主要理由有：一、106队并非本案的侵权责任主体。一审判决认定106队为本案共同侵权人，证据明显不足。1.2003年11月24日签订的《联合探矿协议》，其内容是在其享有合法探矿权利的区域内进行探矿的合作事宜，且根据该协议，106队已将其享有的探矿权确认归须弥山公司所有，具体探矿工作由其独立实施，106队并未继续参与。从该份协议内容，无法证明106队存在与他人进行联合“采矿”以及“共同实施与侵权行为”相关的意思表示。106队虽与须弥山公司及黄渚选矿厂在2003年建立联合探矿的法律关系，但自2004年5月即向主管部门提交了普查报告，探矿工作自此结束，须弥山公司自2004年10月依法取得徐明山采矿权时采矿权范围内的联合探矿关系早已终止。陇南市国土资源局的调查报告所称“至此，三方联合探矿变为联合采矿”的认定，没有任何有效证据支持。即便如此，三方联合采矿的法律关系，也因为存在合法的采矿权（徐明山采矿权）而属于合法有效的法律关系。2.一审判决认定106队将原用于探矿作业的矿硐作为联合采矿的主运输通道，属于认定错误，缺乏事实依据。106队从未有意将涉案的探矿矿硐交于任何第三人进行合法或非法使用；在探矿工作结束后，106队没有继续对该探矿矿硐进行管理和看护的法律义务。甘肃省、陇南市两级政府主管部门的反复调查和认定，本案越界开采的侵权人为须弥山公司，并由其承担了相应的行政责任，并未认定106队构成共同侵权。二、关于本案侵权损害后果即财产损失的计算。一审判决均存在一定程度的错误，严重加重了侵权人的负担。1.关于侵权矿石的数量依据。根据甘肃省三级政府部门进行的联合调查结果以及陇南市国土资源局做出的《矿产资源行政处罚决定书》可知，侵权矿石数量应为4907吨，其中Ⅲ2号矿体109线为2005吨，而一审法院却仅根据白银公司单方测量结果，将侵权矿石量认定为27288吨，错误可想而知。一勘院的《估算报告》所确认的侵权矿石量同样证明上述三级政府主管部门认定侵权矿石数量依据的客观、科学以及公正性。2.关于侵权矿石的品位依据。一审法院根据白银公司提交的《甘肃省成县李家沟铅锌矿床地质勘查报告》所显示的矿石品位（铅1.29%，锌8%）来计算矿石的铅精矿和锌精矿数量，属于证据采信不当，认定结果错误，该勘查报告形成于1986年3月，当时的勘查技术水平及勘查设备明显落后于2009年，其勘查的精度和误差自然较大，相对而言，一勘院于2006年侵权事件发生后作出的《估算报告》和白银公司委托甘肃省地质矿产勘查开发局第二地质矿产勘查院于2009年11月作出的《甘肃省成县李家沟铅锌矿床资源储量核实报告》以及评审意见书所确定的数据，更加科学、准确，应予采信。3.关于侵权财产的市场价格依据。侵权行为发生于2006年10月，如果白银公司提供的是1996年的销售发票，如何能认定为是“属于侵权行为发生当时的市场价格”呢？白银公司提交法庭质证的增值税发票为锌精矿5张，铅精矿2张，共计7张，如何能认定为“其计算方法是分别将铅精矿和锌精矿的四个单价分别相加后，再以总价格除四得出的当期市场平均价格”呢？应当结合上诉人提供的销售价格、案外人提供的销售价格，以及甘肃省当期政府的统计价格来综合确定，才更为客观、公正。白银公司提交的部分发票，存在关联交易的嫌疑，不应被作为认定案件的依据。既然一审判决认为“侵犯财产权损失以被侵犯财产当期市场平均价格计算”，那么侵权人侵犯的是白银公司对涉案矿山资源的开采权，就应当以侵权人已经侵犯的矿山资源采矿权的市场平均价格来进行计算，而不应当以铅精矿和锌精矿的市场平均价格来计算。应当对被侵权的矿山进行矿业权转让价格评估，根据评估结果确定损失，才符合侵权责任法精神。4.关于侵权财产损失的计算。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定的立法原意应当是将“损失发生时的市场价格”作为具体计算的依据，同时需考虑相关因素，综合确定，而并非直接依据该价格进行确

定。根据《矿业权评估指南》以及矿山开采、选矿诸多环节的理论及实际操作常识，由于侵权人侵害的是铅锌矿山资源，而矿山资源只有经过开采、选矿、运输、管理，才能最终转化为铅精矿和锌精矿，如果按照铅精矿和锌精矿直接计算确定铅锌矿山资源的损失，则无疑是将矿山资源的开采成本、选矿成本、开采损失、选矿损失、管理费用、运输费用等等即使由被上诉人自己开采也必须承担的成本和费用作为损失强加给了侵权人，必然是错误的。对此观点，甘肃省高级人民法院在（2008）甘民二初字第15号民事判决书中给予了正确的分析和认定。恒兴公司上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法撤销并改判。主要理由有：一、越界开采的矿石量和损失，应由具备资质的第三方专业机构鉴定评估，或者由联合调查组对被上诉人的实测结果核实确认后才能确定。一审法院仅凭白银公司的单方实测资料认定越界开采量没有法律根据。该实测资料与李矿字〔2006〕18号中反映的情况及省、市两级政府行政主管机关的调查结论相互矛盾。一勘院受联合调查组的委托，于2006年11月25日所出具的《估算报告》真实可靠。二、一审判决适用法律错误，判决显失公平。一审判决黄渚选矿厂应当就其爆破封堵毁灭重要证据的行为承担对其不利的法律后果，是对法律的错误适用和对白银公司的明显偏袒。《甘肃省国土资源厅关于白银公司成县李家沟铅锌矿区“10·23”越界开采事件调查处理意见的请示》等行政主管机关的文件及专业机构的现场评估报告等公文书证，其证明力应大于被上诉人提交的欠缺真实性要件的一般书证及图纸、照片、影像资料等间接证据的证明力。一审判决适用侵权责任法判决侵权人按被侵权财产的市场价格进行赔偿，是对法律的错误理解导致的错误适用。本案的侵权行为发生于2006年，侵权责任法对本案中的侵权行为并无溯及力，应根据民法通则第一百一十七条规定的折价赔偿责任形式确定民事责任。本案中白银公司的损失应当相当于其自行开采、加工、销售被越界开采的相同数量的矿石所能获得的净利润，而不是销售总收入。白银公司就四方上诉人的上诉共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据采纳合法，应予维持。本案越界开采的采场涉及三个，并非上诉人所称的两个，有陇南市国土资源局的报告及白银公司的实测报告说明。白银公司的实测报告是陇南市国土资源局与甘肃省国土资源厅要求白银公司参与行政处罚调查，并协助调查组作出的，该报告及附图现存档在陇南市国土资源局的相关卷宗中，相关附图上有茅德贤及黄渚选矿厂的签字盖章，法院予以采纳正当合法。关于矿量的计算，如果换算成原矿，费用会更高，白银公司计算时是按照国家规定的计算公式计算出来的，回采率、品位等已把废矿剔除，均有相应计算。主体问题上，四方上诉人均符合被告地位，依法均应承担民事责任。本院除确认原审法院查明的案件事实外，另查明：一、陇南市国土资源局2006年11月2日向陇南市人民政府递交的陇国土资报〔2006〕71号《陇南市国土资源局关于成县李家沟矿区“10·23”非法越界开采情况的调查报告》载明：按照市政府领导批示精神，根据《成县李家沟矿业有限责任公司关于“10·23”非法越界开采的紧急报告》，我局组成联合调查组，从10月28日至10月30日进行调查得知，黄渚选矿厂申请取得甘肃成县茨坝南铅锌矿普查项目《勘查许可证》，有效期从2001年12月28日至2003年12月28日。2003年11月24日，须弥山公司、黄渚选矿厂、106队三家签订《联合探矿协议》，三方所占探矿比例分别为45%、35%、20%。2004年10月10日，须弥山公司申请取得须弥山公司徐明山铅锌矿《采矿许可证》，有效期至2012年10月。至此，三方联合探矿变为联合采矿。在探矿阶段，经与厂坝铅锌矿签订了联合监测协议，而形成目前徐明山矿（柒家沟矿硐）作为主运输巷道的原106队探矿巷道。经查看和调查，李家沟矿反映的“10·23”非法越界开采的问题是存在的，基本情况是相符的。由于未能及时采取有效措施保护好现场，未能及时责令徐明山矿柒家沟矿硐（原106队探矿巷道）立即停止一切采矿活动和炸封、封堵行为，致使这次调查工作无法进行技术监测，准确核实界定采空区范围。二、甘肃省国土资源厅于2007年2月13日向甘肃省人民政府提交的甘国土资发〔2007〕31号《甘肃省国土资源厅关于白银公司成县李家沟铅锌矿区“10·23”越界开采事件处理意见的请示》载明：根据徐守盛省长的批示，省国土资源厅会同省安监局、陇南市国土资源局、陇南市安监局、成县政府、成县国土资源局、白银公司等有关单位组成联合调查组，于11月23日至11月30日对“10·23”越界开采情况进行了调查。联合调查组听取了白银公司李家沟铅锌矿对越界开采情况的介绍，对李家沟铅锌矿及须弥山公司徐明山铅锌矿有关资料进行了认真查阅，查明越界开采的主体是须弥山公司徐明山铅锌矿。越界开采地段为Ⅲ2矿体102线至109线和I矿体97线一带，与白银公司反映的情况基本一致。联合调查组委托一勘院对越界区域的开采矿石量进行测算，109线附近采场采矿量经测算约为2005吨，97线附近采场由于采矿巷道已封堵，无法进入，不能准确测算采矿量。本次越界开采发生在1155米中段，该中段实际利用的却是柒家沟口原有色地勘局106队探矿坑道。三、甘肃省国土资源厅牵头组成三级联合调查组对涉案越界采矿事件进行调查，白银公司系调查组成员之一。调查组的主要职责为：1.对须弥山公司徐明山铅锌矿进行采掘工程勘测；2.对回采矿石量进行技术鉴定；3.提交技术监测调查报告。四、1999年10月11日，106队与黄渚选矿厂签订《甘肃省成县茨坝铅锌矿联合探矿合同》，约定：黄渚选矿厂占有70%探矿权，106队占有30%探矿权；106队负责探矿过程中的技术及管理工作，编写探矿设计，并报甘肃有色地勘局批准后实施，同时配备所需的各专业技术人员，并严格按设计要求和规范施工；探矿过程中回收的矿石，申请转入探采结合后以及申请转入正规开采后所采的矿石均按上述探矿权比例分配。五、2001年1月18日，黄渚选矿厂与106队签订《甘肃省成县厂坝—李家沟铅锌矿床外围东铅锌矿详查合作勘查合同》，约定：双方在已联合进行探矿的基础上，愿意继续联合风险探矿，达到开发条件时双方继续联合开发直至开采闭坑为止。上述双方关于1999年10月11日订立的合同其余内容在本合同中亦予再次明确。六、2002年4月23日，106队、黄渚选矿厂与成县茨坝选厂须弥山矿签订《联合探矿协议》，约定：成县茨坝选厂须弥山矿所持采矿证在另外两方的探矿区内愿意投入资金，进一步探矿，取得联合探矿权资格，联合探矿权单位为须弥山公司。该探矿工作由106队设计，成县茨坝选厂须弥山矿组织施工。该协议生效后，106队、黄渚选矿厂提供前期相关地质资料；106队负责提供地质探矿坑道测量及地质资料等，并两至三个月监测一次；在联合探矿实施经营过程中，由联营方黄渚选矿厂与106队各派一名矿石监管人员进行监督工作；在两家矿区域内，如遇到相互入界后探采互相打通时，优先以黄渚选矿厂厂坑道为主，106队坑道主动绕道继续探采行使。七、2003年11月24日，须弥山公司、黄渚选矿厂、106队三家签订的《联合探矿协议》载明：三方同意将须弥山公司与黄渚选矿厂、106队的探矿证合并，变更为须弥山公司探矿权，实行统一规划、统一管理，特签订本联合探矿协议：三方同意将上述两个探矿权合并在须弥山公司名下，由三方共同出资，依法勘查开发；三方愿投入一定资金进行联合勘查，三方所占探矿比例分别为：须弥山公司45%，黄渚选矿厂35%，106队20%；须弥山公司组织施工管理，106队作为有资质的地质勘查单位在新联合的探矿权区域实施地质勘查工作。联合公司按《公司法》实行管理。八、在本院二审庭审中，106队认可三方依上述几份协议约定比例数次分配回收的及所采的矿石。九、原审判决第26页第2段第5行中“铅精矿和锌精矿发票是1996年10月当期与案外人的市场交易价格”属笔误，年份应系2006年10月。本院经审理认为，根据当事人上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：一、茅德贤、106队应否成为本案被告。二、本案侵权损失数额应如何确定。三、四方上诉人应如何承担本案民事责任。关于茅德贤与106队应否成为本案被告问题。黄渚选矿厂系涉案联合探矿协议的签约主体之一，亦为“10·23”越界开采的实际操作主体，该厂作为联营企业至2004年4月，其全部出资已由茅德贤个人受让；该厂虽已被当地工商部门注销，但该厂未就其债权债务予以清算，故茅德贤应依法对黄渚选矿厂的债权债务承担民事责任。白银公司向茅德贤主张权利，并要求其承担侵权责任，符合我国民事诉讼法及民法通则的规定，原审判决将茅德贤列为本案被告，并无不当，本院予以维持。本案一、二审查明的事实表明，自1999年10月至2003年11月，黄渚选矿厂、106队与须弥山公司签订数份联合探矿合同与合作勘查合同，合同约定各方联合探矿、探采结合、逐步转入正规开采，直至开采闭坑为止；约定106队负责技术及管理工作，提供技术资料；对三方各自所占探矿比例、矿石回收分配比例等均作出了相应约定，且三方认可实际已依约履行。陇南市国土资源局的相关调查报告亦认定三方由联合探矿变为联合采矿，而本次越界开采的主运输巷道系106队原探矿巷道。可见，没有106队将自己的探矿权合并到须弥山公司名下，并将自己有权使用的原有探矿巷道作为此次非法越界开采的主运输巷道，供须弥山公司与黄渚选矿厂实际使用，没有106队多年的技术支持，就不会有本案非法越界开采后果的发生。因此，原审判决将106队列为本案被告，同样符合我国民事诉讼法第一百零八条的规定。茅德贤与106队关于自己不应成为本案被告的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于本案侵权损失数额的确定问题。从本案查明的事实看，关于涉案“10·23”越界开采事件，陇南市国土资源局与甘肃省国土资源厅已分别组织调查组进行了调查，并分别作出了《陇南市国土资源局关于成县李家沟矿区“10·23”非法越界开采情况的调查报告》与《甘肃省国土资源厅关于白银公司成县李家沟铅锌矿区“10·23”越界开采事件处理意见的请示》，陇南市国土资源局还作出了《矿产资源行政处罚决定书》，就该事件作出了基本结论与处理。当地政府均表态该事件为非法越界开采国有矿藏，事件严重情况与白银公司李家沟铅锌矿反映的情况基本一致；一、二审中，各方当事人对本案侵权事实的存在均予认可。因此，本案作为侵权损害赔偿纠纷，侵权事实客观存在，其与陇南市国土资源局就该事件作出行政处罚，属于民事与行政两个不同性质的法律关系，二者在认定事实、适用法律政策方面的依据均有所不同。《中华人民共和国行政处罚法》第七条明确规定“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任”，四方上诉人要求按照陇南市国土资源局作出的《矿产资源行政处罚决定书》确认本案民事责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于侵权损失赔偿数额，包括越界采矿数量与矿石损失单价的确认，以及应否剔除越界开采成本问题。一审中，白银公司为支持自己的主张向法庭提供了一系列证据材料，包括参与当地政府调查期间形成的实测资料报告、采场水平平面图、增值税专业发票等，经过一审法庭质证，有关当事人对其真实性或者表示认可，或者虽提出异议，但并未提出相应的反驳证据。本院二审中，原审四被告均提出上诉，认为原审判决在证据的认定与采纳方面不符合我国法律要求，经本院释明后，各方仍均未提出相应有效的合法证据予以反驳。根据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，四方上诉人应当承担举证不能的法律责任。首先，白银公司主张的27288吨矿石损失数量问题，该数量系地方政府两次组织调查前后，白银公司清算组作为联合调查组成员对越界开采现场实际测量取得数据，再依据国家矿产储量委员会审核通过的106队作出的相关地质报告所确定的矿石品位及计算公式严格计算出来的；且包括该数据在内的有关越界开采的事实情况报告得到了陇南市国土资源局以及甘肃省国土资源厅三级联合调查组的肯定，并成为陇南市国土资源局作出行政处罚的基本依据之一，具有相当的权威性。该数据系理论计算结果，本应通过实地核查予以印证，但由于黄渚选矿厂在越界开采行为被发现后，不但没有停止侵权、保护现场，反而多次实施爆破、封堵等恶意阻挠行为，陇南市国土资源局多次发文责令其停止侵权行为并立即清理，但黄渚选矿厂拒不清理，阻挠有关调查，致使矿产损失至今无法准确核实。该爆破、封堵行为是本案侵权行为的延续和实际损失不能准确核查的主要原因，已被地方与矿产资源管理机构的有效行政文件所确认。在地方政府组织的调查组对该越界开采事件调查处理过程中，茅德贤与黄渚选矿厂在该调查组成员白银公司清算组出具的“越界开采调查平面图”上签字、加盖公章，对自己实施的侵权行为以及该行为实施的范围、位置予以认可。而在本案诉讼中，茅德贤又拒绝承认黄渚选矿厂实施了爆堵行为，否认该厂越界开采行为与损害后果之间的关联性，有违诚实信用原则，据此，本院不予支持。至于一勘院基于甘肃省国土资源厅三级联合调查组委托就侵权事实所作的《估算报告》亦明确97线采场因为封堵无法进入，但该报告对105线Ⅲ2采场未提及，一些损失计算所必要的数据未提供，原审法院对该《估算报告》未予采纳，符合我国民事诉讼证据规则的规定，并无不妥。本院二审中，106队向本院提出申请，请求由权威部门就本案侵权产生的矿石损失予以鉴定。对此，本院认为，基于本案业已查明的案件事实，已不可能恢复越界开采当时的历史原貌，本案已不存在进行相关鉴定的条件，故本院不予准许。原审判决认定本案越界开采矿石数量为27288吨，并以国家矿产储量委员会1988年1月审批的106队呈报的《甘肃省成县李家沟铅锌矿床地质勘探报告》所确定的矿石品位及计算公式计算本案侵权损失数额，符合我国民事诉讼证据规则的基本要求，并无不妥，本院予以维持。其次，四方上诉人在上诉意见中均提出在计算损失具体数额时应当采用原矿价格而非精粉价格。本院在二审期间依职权走访咨询了国土资源部、陇南市国土资源局与物价局等部门，均无法查询到确切的涉案原矿石的市场价格或者国家指导性价格等直接证据；如前所述，由于上诉人方面的原因，采场已无法恢复原状，本案已不具备法定的鉴定条件，上诉人又未提出有效的合法证据加以反驳，依照证据规则要求，上诉人应当承担举证不能的法律后果。故原审判决实际采纳白银公司2006年（非1996年）10月即越界开采被发现当月购买铅精粉和锌精粉价格发票的平均值，符合本院民事诉讼证据规则的要求，本院予以维持。对于上诉人提出的计算损失具体数额时应剔除开采、选矿成本与损失、支出的管理运输费用、税费等问题。本院认为，本案系侵犯采矿权纠纷，本案中的越界开采行为系非法侵权行为，不同于一般的合法商业交易行为。该非法行为持续多年，使国有矿山资源遭受巨大破坏，造成国有资产的流失，严重损害了国家利益；在该侵权行为被发现、相关国家管理部门三令五申立即停止侵权的情况下，侵权人仍通过爆破、封堵等手段阻挠调查，毁灭证据，已被国家有关部门予以行政处罚，故对这种恶意侵权行为人民法院应当进行制裁。原矿石被开采出来后经过加工、运输等生产程序，转换成精粉等深加工产品，在计算侵权损失时扣除开采、运输、人工工资、税收等必要的成本，得出净利润予以赔偿，是一般正常合同交易损害赔偿纠纷中通常使用的计算方法。本案当事人的侵权行为完全不同于一般矿石开采交易，而是恶意侵犯国有资产，性质严重，造成的国有资产损失难以估量，将如此恶意侵权行为所付出的成本由受害方国有企业承担，既无法律依据，亦不合情理。且上诉人在一审反驳、二审上诉中经法院释明后均拒绝提供自己非法越界开采成本的相关证据，故本院对此不予支持。因此，上诉人关于重新确认价格和损失的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。关于本案侵权损失的民事责任承担问题。从本院二审查明的事实看，须弥山公司、黄渚选矿厂与106队自1999年10月以来签订数份联合探矿合同，合同内容证明各方合作关系经历了联合探矿、探采结合到正规开采这样一个不断推进“直至开采闭坑为止”的过程。因此，该三方关系并非单纯的联合探矿关系，而是联合探矿发展到联合采矿的长期合作关系。甘肃省地方政府就本次非法越界开采行为的认定与处理表明，该三方当事人多年来实际按照上述合同约定内容履行了合同，各方亦获得了收益；对此，各方当事人在本案一、二审中均予认可。因此，须弥山公司、黄渚选矿厂与106队实际不仅联合探矿，亦实际联合采矿，106队提供自用矿硐、技术力量，获取收益，为本次越界开采提供条件并奠定了基础。该三方当事人就联合探矿与联合采矿存在共同的意思联络与风险共担的合意，在本案中存在共同的侵权行为，该共同侵权行为与白银公司合法采矿权的损失之间存在直接的因果关系，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条关于“侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应折价赔偿”和第一百三十条关于“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，须弥山公司、黄渚选矿厂与106队应对本案侵权造成的损失承担连带赔偿责任。原审判决判令须弥山公司、茅德贤与106队连带赔偿白银公司的损失具有事实依据，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。既然黄渚选矿厂在本案中应承担民事责任，而恒兴公司接收了黄渚选矿厂的采矿许可证等财产，故原审判决判令恒兴公司就茅德贤承担赔偿部分在其承接黄渚选矿厂的财产范围内承担补充赔偿责任，同样具有事实依据，符合法律规定，本院予以维持。本案四方上诉人有关原审判决认定侵权损害数额错误、证据不足、其不应承担民事责任的上诉请求缺乏事实与法律依据，均不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，裁判得当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费303543元，由茅德贤负担78543元，成县茨坝须弥山实业有限公司负担75000元，成县恒兴矿业有限公司负担75000元，甘肃有色地质勘查局106队负担75000元。本判决为终审判决。审判长王闯审判员李京平代理审判员王富博二○一一年十一月十七日书记员商敏

李永律师