何金建

在实践中，单纯向法院陈述分居的事实往往是无力的，夫妻分居没有第三人和其他证据予以证明，双方各执一词，可能导致法院无法认定或不予认定双方的分居事实，从而不能适用“双方分居两年以上准予离婚”的规则。因此，处于分居状态的当事人应该留心收集分居期间的证据，如证人证言、另寻住所的租赁合同、新住址接收的信件等，都可以成为证明分居的证据。一、分床不分房，法院难认定是分居受到经济条件限制，大多数的夫妻只拥有一个住处，或者无力负担长期在外单独租房居住。因此夫妻感情不和后，同房不同床，各自分灶吃饭。在一方提起诉讼离婚时，如果另外一方不承认分居事实，外加夫妻同居纯属私人事务，他人很难为此作证，法院对此分居主张一般不予采信。二、夫妻异地居住，不一定是法律意义上的“分居”有的夫妻因为就业、学习等原因并不在一个地方生活，地理意义上的夫妻异地居住不一定是法律上的分居，法律上的分居以夫妻双方感情不和而不共同居住，互相不履行夫妻义务为标志。不过，如果异地生活的夫妻属于相互间感情不和的，也可以构成法律意义上的分居，但应当有夫妻双方感情不和的书信等书证或其他相关证据予以证明。三、能证明夫妻分居的常见证据1.一方在外居住所签订的《房屋租赁合同》;2.双方签订的《夫妻分居协议》，最好是书面的，口头协议必须对方承认;3.一方向另一方发出的书面分居文书，最好是用快件性质邮寄，在备注栏里注明“分居文书”等，并且保留邮寄凭证，以便准确计算夫妻分居时间;4.双方来往的能证明因感情不和分居事实的书信、电子邮件等;5.人证也可以，比如双方共同的朋友或者亲戚，不过因为证人往往和为其作证的一方有利害关系及分居属夫妻“私事”，所以单独的证人证言难为法院采信，要辅佐以其他的证据。四、分居满两年，婚姻关系是否自动解除？分居（别居）满2年只是判断夫妻感情破裂的一种方式，未经过法定离婚程序，双方的婚姻关系仍然存续，此时如果一方与第三方结婚的，即构成重婚罪。需要提醒注意的是，离婚诉讼欲证明夫妻双方感情确已破裂，除了搜集分居满两年的证据之外，还要注意搜集夫妻双方是因感情不和而分居的证据，后一种证明往往较难。因为法律规定适用感情不和分居满两年判决离婚时，法院应查明分居的原因是由于夫妻感情不和造成的，而不是因工作、学习等原因导致的两地分居，以及因住房问题造成的夫妻不能同室而居。此规定的原因在于：工作、学习及住房的客观困难等原因导致夫妻分居的事实并不意味着夫妻感情的破裂，如果法院在判决离婚时仅强调分居的客观事实，而不审查夫妻分居的主观因素，则有违立法的初衷。

“名为A合同，实为B合同”的处理这种情形不同于“阴阳合同”，但有相通之处，在此一并说明。实务中，常见“名为投资，实为借款”“名为劳务外包，实为劳务派遣”等情形。此时各方只签署一份文件，因此并非“阴阳合同”，却存在“名”与“实”的不一致。这包括两种情形：1.合同当事人对合同的性质发生了误解，以为是A合同，且名为A合同，其实合同性质是B合同。严格来说，此时司法机关应按B合同处理。从合同起草与审查的角度，这是应该避免的情形，属于合同有错误，这会给法律适用带来麻烦。律师应该对合同的类型有准确认识和定性，并选择相应的合同类型（包括标题、表述等）。2.合同一方或双方当事人有意为之，想规避法律适用。同样地，司法机关也应该按照实际的合同类型来适用法律。但不排除某些情况下，这种规避能有一定效果（特别是合同类型本身难以区分时）。如果出于种种目的，当事人仍需要这样做，则律师需要提示客户存在的风险，即虽名为A合同，其实还是会被当作B合同处理，这有可能导致处罚，合同中的部分条款可能无效，当事人想规避法律适用的目的未必能达到。总结：1.“阴阳合同”在建设工程、招投标、劳动用工、股权转让等较多领域存在。2.从法律效力上看，“阴阳合同”一般以“阴合同”为准。3.涉及“阴阳合同”的审查应注意判断法律效力及法律风险、明确约定以哪份文件为准，律师应注意提示、告知风险。4.“名为A合同，实为B合同”：如果是误解就应调整类型，如果是规避法律则未必有效。

“阴阳合同”在法律上的效力与影响1.如“阴阳合同”内容有冲突。就冲突的内容，应以“阴阳合同”中的“阴合同”为准。因为“阴合同”是双方的真实意思表示，而“阳合同”中冲突的内容是虚假的意思表示。即应该以真实意思表示为准，除非法规另有专门规定。2.双方实际上是按照“阴合同”去履行的，因此国家机关应按照“阴合同”及双方实际交易的情况针对处理：（1）税收方面，应按照实际交易情况纳税。“阴阳合同”是逃税的手段，应受到行政处罚，严重的可能构成犯罪。例如很多领域如二手房买卖、股权转让等，几乎已经不会接受按双方“协议”（即阳合同）的价格来缴税，而直接按照国家机关确定的正常市场价值来核定税费。此时，“阴阳合同”的作法就失去了作用。（2）如违反《招标投标法》，则可依据《招标投标法》进行处罚。（3）如果双方的实际交易涉及违反其他法律法规，则可依法进行处理。例如劳动行政部门认定双方实质上是劳务派遣，则可依据劳务派遣的相关法规进行处理，如要求责令改正。如违反建设工程相关法规，则按照建设工程相关法规处理。3.如双方通过“阴阳合同”欺骗第三方，则可能会对第三方产生民事责任。这需要根据具体案件情况分析，难以一概而论。4.实务中也有部分类似“阴阳合同”的操作很难说是违法或很难说有什么法律后果。例如因为关于劳动合同备案并没有什么特别规定，用人单位的做法也谈不上违法，用人单位与劳动者约定以另外签订的这份劳动合同（或补充协议）为准也是有效的。