谢逸生

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      擅长：房产纠纷,婚姻家庭,劳动纠纷,合同纠纷,刑事案件,债权债务,公司企业,继承,行政纠纷

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      律师简介

      谢逸生，广西贺州人，律师，九十年代毕业于中国政法大学，中国政法大学法治研究会理事，司法部注册律师，同时具备法官、检察官资格。1998年开始代理案件至今法律服务历程二十余年。近十年来，潜心致力于房屋买卖合同风险防范及纠纷处理的研究及实务工作。曾在广州从事律师工作多年，专门接受房屋买卖风险防范及纠纷处理方面的训练，工作经验丰富。所经办的案件，多次被中央电视台及各地方电视台等媒体报道，是广西为数不多的房屋买卖风险防范及纠纷处理方面的专家型、复合型、实战型律师。【专长领域】商品房的认购、预售、买卖、包销、担保贷款、房屋交付、产权登记等环节的风险防范及纠纷处理；二手房、公房、农村房及其他特殊类型房屋买卖的风险防范及纠纷处理；涉房屋分割、房屋继承等婚姻家庭纠纷的处理；房屋相邻纠纷的处理；房屋租赁纠纷处理；对不服房屋买卖合同纠纷判决提出上诉、申请检察院抗诉、再审案件的办理；涉房刑民交叉案件的办理。【执业特点】在二十余年的法律服务历程中，始终关注、研究房屋买卖法律风险防范及纠纷处理问题。对老百姓倾尽一生积蓄的房产有着强烈的法律保护情怀。对房屋买卖的相关法律、法规及最高人民法院的司法解释、典型判例有着扎实的研究。深刻认识到，房屋买卖是一件极其专业的工作，往往会受到借贷、担保、租赁、装修、保险、委托、居间、婚姻、继承、赠与、查封、拍卖、入股、合伙、拆迁、户籍管理、不动产登记等诸因素影响，稍有不慎极易产生纠纷。房屋买卖的形式、种类很多，每种类型的房屋买卖都需要具备不同的条件，遵守不同的规定。房屋买卖比较常见的风险有：一房数卖、广告蒙蔽、预约本约混淆、逾期交房、办证延误、质量缺陷、面积差、整体意志限制、包销人资格受限、抵押隐瞒、假按揭、格式条款不公、物权瑕疵、政策限贷、贷款不能、税费调整、政策禁购、中介信息不实、凶宅、房主借名、特殊房受限、遭遇查封、房屋虚构、产权模糊、建筑违章、增值反悔、继承人异议、遭遇拆迁、共有人异议、承租人异议、土地使用权变更、遭遇执行、登记错误等等。可见，房屋买卖处处是风险，可谓防不胜防，一旦纠纷出现，有些人甚至“钱房两空”，苦不堪言，心力憔悴。在长期的房屋买卖法律服务历程中，始终视法律风险防范为第一要务，对这些风险点采取何种措施加以防范进行深入研究，是极具专业特色的房屋买卖风险防范及纠纷处理律师。【主要著述】《如何认定商品房认购书中约定的定金性质》《“一房二卖”中无法取得商品房所有权的买受人如何进行法律救济》《“独家委托条款”的效力如何认定》《什么情况下买房人可以要求开发商双倍赔偿》《商品房包销问题法律性质初探》《规避政策借名买房的合同效力》《不动产办证请求权是否适用诉讼时效》等。【经典案例】代理郑XX与何XX，徐XX，林XX多人连环购房纠纷案，提出每一份房屋买卖合同均有效力的观点。同是买房人，得到房屋登记者获得物权，未得到房屋登记者虽未获得物权但享有债权。在九十年代末的时候业界对此认识十分混乱，作为律师据理力争，最终获得法庭认可，最大限度地保护了当事人的利益。叶XX遭遇涉房诈骗，为叶XX撰写《控告书》，在公安机关无暇处理的情况下，冒险亲自到犯罪集团所在地维权索还，虽遭遇恐吓，仍坚持据理谈判，最后钱款获得退还。叶XX写下“有勇有谋大律师”的锦旗相送；代理张XX不服城建类行政处罚提起行政复议，复议机关撤销了原处罚机关的处罚决定。当事人连声说：“这是一件棘手的事情，如果解决不好，接下来的民事诉讼我们也会败诉。我们找了各种关系，请客送礼均无下文，您一份行政复议书就把事情搞定了，我们太佩服您啦！”代理吴XX与某房地产公司房屋买卖合同纠纷案。提出按套计价不能免除开发商面积缩水的违约责任的观点获得认可，吴XX获得赔偿。为庞XX诉覃XX一房二卖请求赔偿一案提供法律帮助。因房价上涨，覃XX反悔不卖，以高价卖给第三人并过户，导致庞XX无法获得房产。通过对房价进行评估，计算出差价损失，成功获得赔偿。为颜XX诉XXX房地产公司涉“三产房”纠纷请求退还购房款一案提供法律帮助，据理力争，最终获得全额退还。代理魏XX与XXX房地产公司商品房预售合同纠纷案，陶XX交了定金后，XXX房地产公司告知魏XX要先交购房款才能签合同，魏XX不再购房并要求双倍返还定金，协商未果后诉至法院获得支持。许XX从江苏来到广西南宁，与XXX房地产公司签订购房合同准备购房，后发现该公司没有预售许可证，遂要求退房退款准备打官司，接到许XX委托后，并没有急于打官司，而是耐心地去找XXX房地产公司协商解决，经过多轮协商，终于获得退款，避免了一场旷日持久的官司。代理吕XX诉XXX房地产公司商品房买卖合同纠纷案，吕XX购房后发现所购房屋早在几年前就被XXX房地产公司卖给他人，遂找到谢律师解决问题，遂依法起诉，据理力争，通过法院调解获得退赔，其中定金部分还获得双倍赔偿。来自北京的叶XX与他人二手房买卖合同纠纷案，因疫情原因谢律师无法亲自到北京代理案件，于是帮助叶XX代写法律文书，整理证据材料，网络上全程指导叶XX打官司，最后问题获得圆满解决。王XX有一套待发证的房屋卖给文XX，双方已经签订房屋买卖合同，房款已经付清，房屋也已经交付使用，岂料事后文XX反悔，以该房屋没有房产证为由要求退房诉至法院，王XX找到谢律师，谢律师展开研究后提出“没有产权证的房屋买卖合同同样受法律保护”的观点，并引用法学界诸多理论成果呈现给法院，最后获得支持，驳回了文XX的无理起诉。汪XX遗产继承纠纷案，家庭成员因为遗产继承问题争吵得十分厉害，到了剑拔弩张的地步。汪XX找到谢律师要求打官司，谢律师建议尽量协商解决，尽量避免打官司，经过苦口婆心的说理，最终达成协议，避免了一场官司，促进了家庭的和谐，保持了家庭和睦。

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      执业信息

      律师姓名：谢逸生

      执业地区：广西-南宁

      执业律所：北京市京师（南宁）律师事务所

      律师职务：主办律师

      执业证号：14501*********177

      擅长领域：房产纠纷,婚姻家庭,劳动纠纷,合同纠纷,刑事案件,债权债务,公司企业,继承,行政纠纷

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  •       《XXX回迁安置合作建房合同》确认无效纠纷案

          【案件基本信息】1、裁判书字号广西南宁市（2019）桂0103民初3406号民事调解书2、案由：合同纠纷3、当事人原告：颜XX代理人：谢逸生律师代理权限：全权代理被告：广西XX房地产公司【基本案情】2018年12月22日，颜XX与广西XX房地产公司签订《XXX合作建房合同》，写明：1、该楼盘的土地性质为集体土地；2、该楼盘所在土地权属系XXX村委。双方约定广西XX房地产公司与颜XX合作建房，广西XX房地产公司按时将XX座XX层XX号房屋交付颜XX使用；颜XX分期支付房款，在签订合同时交付XXX元首付款。此后按房屋建设到一定的层数分次交付剩余房款。双方还就其他事项进行了约定。颜XX起诉到法院要求确认《XXX合作建房合同》并要求退款。【案件焦点】《XXX合作建房合同》的法律效力颜XX起诉要求确认《XXX合作建房合同》无效，理由如下：颜XX与广西XXX房地产公司签订的《XXX合作建房合同》实质为房屋买卖关系，双方签订的涉案合作建房合同系规避法律之行为，且并无证据证明被告广西XXX房地产公司在销售该房屋时取得合法建设、销售手续。根据《城市房地产管理法》等规定，《XXX合作建房合同》系无效合同。无效合同收款方应退款。【在法院主持下达成调解】广西XXX房地产公司觉得理亏，于是将收取的XXX元购房款全部退还颜XXX。颜XX对律师的工作十分满意。

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          杨XX诉南宁XX房地产公司房屋买卖合同纠纷案

          【案件基本信息】1、裁判书字号广西南宁市（2019）桂0102民初2965号民事判决书2、案由：房屋买卖合同纠纷3、当事人原告：杨XX代理人：谢XX律师代理权限：全权代理被告：南宁XX房地产公司【基本案情】2018年4月9日，杨XX与南宁XX房地产公司签订《合作建房合同》，约定杨XX与南宁XX房地产公司合作建设房屋，房屋建筑面积109平方米，房屋使用权期限60年；杨XX按分期付款方式支付合作建房款，在签订合同时交付首期建房款180000元。此后按房屋建设到一定的层数分次交付剩余房款。双方还就其他事项进行了约定。此外，《合作建房合同》还写明：1、项目建设的土地性质为集体土地；2、土地权属系XXX村委。杨XX起诉法院，要求确认《合作建房合同》无效。【案件焦点】《合作建房合同》的法律效力【法院裁判要旨】一、关于涉案合同的性质问题杨XX与南宁XX房地产公司签订《合作建房合同》，从合同的体例用词、使用权期限、交付房屋及交付房款等方面来看，其商品房买卖合同特征更为突出，合同的本质目的仍是由杨XX向南宁XX房地产公司支付价款并取得特定房屋，其仅是因涉案房屋建设用地的性质为农村集体第三产业用地无法进行房屋产权交易而对合同条款进行了相应的变更，此并不足以改变南宁XX房地产公司向原告出售房屋的本质属性，又由于杨XX实际购买的房屋与双方签订合同时尚未竣工，故应认定双方签订的《合作建房合同》为商品房预售合同。二、关于涉案合同的效力问题由于杨XX与南宁XX房地产公司签订《合作建房合同》实为商品房预售合同，而南宁XX房地产公司作为出卖人，未提供证据证明其在本案诉讼前已取得《合作建房合同》所涉房屋的商品房预售许可证明，故依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，杨XX与南宁XX房地产公司签订《合作建房合同》属于无效合同综上，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。

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          欧XX诉广西XX房地产公司解除《商品房买卖合同》纠纷案

          【案件基本信息】1、裁判文书字号（2019年）桂1302民初1802号案由：房屋买卖合同纠纷2、当事人原告：欧XX代理人：谢逸生律师代理权限：全权代理被告：广西XX房地产公司【基本案情】2018年3月，欧XX在广西来宾市街上看到广告牌“2018年8月30日铁定交房”，得知该楼盘系广西XX房地产公司开发的“XXX楼盘”，遂来到售楼部了解情况，之后与广西XX房地产公司签订《商品房买卖合同》，原告购买该楼盘，并交付了定金20000元及首付款95000元。签订《商品房买卖合同》后，广西XX房地产公司并没有给一份《商品房买卖合同》给欧XX，欧XX于是用手机把《商品房买卖合同》拍下来留证，之后广西XX房地产公司一直没有把《商品房买卖合同》交给欧XX。事后得知，欧XX欲购买的房屋已被广西XX房地产公司卖给他人。于是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》的规定诉之法庭。【法院裁判要旨】经法院主持调解，广西XX房地产公司认识到自己的错误，双倍返还欧XX定金并退还欧XX全部购房款。

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  •       处置租抵并存不动产可否直接去除租赁

          对不动产强制执行过程中出现租赁权与抵押权并存甚至冲突的情况十分常见，实践中常见做法是去除租赁后再予以拍卖，但这种做法不仅未明辨法律规定，还可能损害承租人、被执行人等多方利益，不符合比例原则。笔者认为，处置租抵并存的不动产，应根据租赁权与抵押权设立先后顺序的不同，分别综合多重因素考虑评析应否去除租赁；对不应去除租赁的情况，可通过带租拍卖、如实披露等方式，达到善意执行、多方共赢的良好法律效果。一、先租后抵情况下需审查是否转移占有及租赁是否真实处置先租后抵的不动产的主要依据是民法典第四百零五条，该条规定抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。相比较于原物权法第一百九十条规定的“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”，民法典的规定增加了“承租人已转移占有”作为“抵押不破租赁”的前提。笔者认为，该立法变化的主要原因有三：一是充分实现保护承租人稳定使用租赁物的目的，二是实现公示目的，三是增加伪造租赁关系的成本。质言之，在先租赁后抵押场合，权利顺序为：已转移占有的租赁权＞已设立的抵押权＞未转移占有的租赁权。如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。对于不动产存在先租后抵的情况，实践中执行法官应加强对不动产租赁情况的审查，如审查租赁是否办理过登记或公证、租赁合同条款是否符合一般市场行为，现场勘查承租人是否实际占有（生产经营、支付水电费物业费等），要求提交租金交纳凭证，以及告知拒执法律后果等，必要时对于典型的虚假租赁情况（如租期20年，一次性预交现金租金，且未实际占有）可不予认可。同时，应向案外人释明对不带租拍卖提出执行异议的权利。如认可房产带租赁拍卖，必须将租赁合同相关情况（承租人、租期、租金、交纳方式等）予以公示，便于意向竞买人准确掌握拍卖标的物的情况。二、先抵后租情况下需审查租赁对抵押权实现有无影响关于先抵后租的情况，原物权法第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。但物权法已失效，民法典对先抵后租的情况并无规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”但该条未明确在第一项情形下，是直接驳回继续履行租赁合同的请求，还是附条件（例如审查抵押权实现是否受到租赁影响）支持继续履行合同请求。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。该条文已被《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款所替代，即拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。该条实际上将“先抵后租，租赁合同一律无效”修改为“先抵后租，对在先的优先受偿权无影响的，租赁依然有效；有影响的，去除租赁后拍卖”。因该条规定在现有规定中最为明确，故笔者将在此前提下进一步讨论先抵后租情况下是否应去除租赁的两个相关问题。1.去除租赁是否等同于否认租赁合同效力。如法院依法去除租赁，是否等同于以司法行为确认合同效力（无效），关系到承租人的权益如何得到保护。对此，《最高人民法院执行局关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该租赁合同的答复》（〔2009〕执他字第7号）指出：“在执行程序中被执行人擅自处分法院的查封物，包括本案中以出租的形式妨害查封效果的行为，执行法院有权以裁定形式直接予以处理。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条（即该文件2020修正后的第二十四条），被执行人擅自处分查封物，与第三人签订的租赁合同，并不当然无效，只是不得对抗申请执行人。第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗申请执行人。”据此，执行法院不得对租赁合同效力直接予以认定，而只能通过执行行为保留或去除租赁（答复中表述为“解除占有”）。因执行程序本就无法对合同效力作出实体认定，而根据合同相对性原则，执行法院依法去除租赁后，承租人仍可根据租赁合同对出租人提起民事诉讼主张违约责任，这也是去除租赁后对承租方的应有救济。2.判断对抵押权实现有无影响需考量哪些因素。租赁权对抵押权实现的不利影响，应指抵押物上的租赁权影响抵押物的交换价值，以致不足以清偿担保债权或者发生流拍情形。笔者认为，可综合以下因素判断租赁对抵押权实现有无影响。一是主观因素。拍卖之前，是否会因租赁权存在发生价值减损或流拍，难以判断。因此，应考虑利益方即抵押权人的意见，再决定是否去除租赁。如果抵押权人不申请去除租赁权，还可询问抵押权人是否对抵押设立后租赁行为的效力做追认，从而更加明确其认为租赁存在不影响抵押权的实现。二是客观因素。其一，存在租赁的情况对评估结果是否产生较大影响。评估机构需对不动产租赁情况予以掌握，并在评估中确认是否对不动产价值产生影响。若评估报告中认可租赁存在并明确表述其对评估结果产生的影响，可考虑去除租赁后重新出具评估报告。其二，拍卖后是否足以实现抵押权。租赁权旨在获取物的使用价值，抵押权的核心内容则是在变价款中优先受偿，抵押债权相对抵押物交换价值较低时，不去除租赁权，也可实现抵押权。因此，对抵押权实现有影响一定程度上可以理解为带租拍卖执行标的获得的价款不足以清偿和支付抵押债权。实践中，可通过比较起拍价格与抵押权金额、衡量带租拍卖成交等方式预判拍卖后是否足以实现抵押权。其三，目标群体的竞买意愿是否受租赁影响。可根据房产的性质、大小、位置，对意向竞买人的竞买意图及租赁对其意图实现有无影响进行初步判断。例如，商铺或办公性质房产的收益处分权能更加突出，尤其是大型商业，意向竞买人购买后有可能用于收租或投资。在房产上已有租赁且租金未明显低于市场价格、未预付租金的情况下，往往还会增加标的物市场价值，提升目标竞买群体的竞买热情。其四，根据拍卖结果考虑是否去除租赁。以带租拍卖的结果判断租赁权对抵押权实现的影响，如带租拍卖足以实现抵押权，则可认定没有产生影响；反之，应认定为有影响，可考虑在二拍或变卖前去除租赁后再挂拍。三是善意文明因素。《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》明确提出，在执行中应当强化善意文明执行理念，在依法保障胜诉当事人合法权益同时，最大限度减少对被执行人权益影响。因此，存在多种实现权利的方式时，应当坚持必要性原则，优先选择对被执行人及其他合法权益人造成损失较小的方式，避免不必要的侵害。在先抵押后出租权利冲突中，固然应优先保障抵押权实现，但如在不减损抵押权人合法权益的前提下可以继续履行租赁合同，则不仅有效保护了承租人权益，被执行人也因无需承担对承租人的违约责任而减少损失。在整体利益最大化前提下兼顾对善意承租人利益的保护，妥善运用比例原则来填补法律空白，才能尽可能将当事人的利益损失与执行成本降至最小。

          2024-05-21

          刑事裁判中“退赔被害人损失”的执行问题

          刑事裁判中“退赔被害人损失”的执行问题近年来，非法集资等涉众型刑事案件逐渐增多，部分案件中被害人的损失未能得到全额赔偿，因而移送执行部门以继续退赔被害人损失的案件也就越来越多。如何妥善处理被害人的损失与其他民事债务之间的关系，成了执行中亟待解决的问题。2014年，最高人民法院制定了《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，其中第十三条第一款规定“退赔被害人的损失”优先于“其他民事债务”清偿，但在适用时若不注意区分具体情况，也可能造成新的不公平。一、一个案例引发的思考2013年，被执行人甲因生产经营需要向乙银行借款300万元，并用其自有酒店大楼提供抵押。因被执行人甲未按期偿还所欠款项，乙银行遂将向本院起诉，要求被执行人甲立即偿还所欠本息，并要求对抵押房产进行拍卖、变卖，优先清偿债权。至2020年，本院以被执行人甲为债务人的执行案件已有十几件，执行标的总额高达3000万元。被执行人甲已明显无清偿能力，故本院依法对被执行人甲抵押给乙银行的酒店大楼进行拍卖，成交并扣除相关税费后，剩余可用于清偿债务的拍卖款还有550万元，其中乙银行主张优先清偿的数额为350万元，故结余200万元可用于清偿普通债权。另外，2018年，被执行人甲在丙地以生产经营需要向不特定多人非法吸收存款2000万元。2019年，丙地法院判处被执行人甲犯非法吸收公众存款罪，并责令其继续退赔被害人损失2000万元。在被执行人甲的上述房产拍卖过程中，丙地法院向本院发送参与分配函，请求本院将上述不动产的剩余拍卖款200万元优先用于退赔相关被害人损失。对于被执行人甲所有的酒店大楼剩余拍卖款200万元，是否应当优先用于退赔非吸案件被害人，主要有两种观点：第一种观点认为，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十三条第一款的规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，“退赔被害人的损失”优先于“其他民事债务”进行清偿，故应当将被执行人甲所有的酒店大楼剩余拍卖款200万元全部用于退赔丙地法院非吸案被害人。第二种观点认为，因丙地法院非吸案判决中并未认定被执行人甲所有的酒店大楼为涉案赃物，故非吸案中被害人对该酒店大楼的剩余拍卖款200万元不享有优先于其他普通债权人清偿的权利，丙地法院非吸案中被害人未退赔的损失与本院被执行人甲的其他普通债权人应平等参与上述200万元的分配。上述两种观点的争议，关键问题是如何理解《刑事涉财产执行规定》中有关“退赔被害人的损失”的规定。笔者拟从法条的含义、相关规定背后的法理依据等方面，谈谈对上述问题的意见。二、关于“退赔被害人的损失”的含义刑事裁判中“退赔被害人的损失”的依据来自《中华人民共和国刑法》第六十四条。该条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”从该规定可知，责令退赔的应当是犯罪分子违法所得的一切财物，如果原物存在，则应当退还给被害人；如果原物不存在或已被处分，可以用违法所得的财物的变价款进行赔偿。所以用于退赔被害人损失的财物一般应在刑事裁判中作出明确认定，以便在移送执行时可以及时、准确地进行处置。而对于未被刑事裁判认定为违法所得的犯罪分子的合法财产，则不能适用上述规定用于退赔被害人的损失。由此可见，退赔被害人损失实际就是对犯罪分子违法所得的财物进行处置，属于应由公安、司法机关在刑事诉讼中解决的问题。这与刑事附带民事赔偿也不相同，刑事附带民事赔偿是指被害人财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的情形，不包括被害人财产被犯罪分子非法占有、处置遭受的损害，所以刑事附带民事赔偿的执行标的为犯罪分子的合法自有财产，不能以犯罪分子的违法所得来承担刑事附带民事赔偿责任。另外，虽然非法吸收公众存款罪中，集资参与人未被认定为被害人，但根据有关规定，在办理非法吸收公众存款罪案件过程中查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人，也就是退赔集资参与人的损失，故上述“退赔被害人损失”也应包含退赔集资参与人损失的情形。三、“退赔被害人的损失”优先于“其他民事债务”清偿的法理依据从上文的分析可以看出，刑事裁判中“退赔被害人的损失”移送执行，一般情况就是对刑事诉讼中已经认定的犯罪分子违法所得财物进行处置。但是，为什么该部分财物处置后的变价款在分配时“退赔被害人的损失”要优先于“其他民事债务”？主要是因为犯罪分子的违法所得财物在刑法上仍然视为被害人财产，不属于犯罪分子（被执行人）在民法上的责任财产，自然不能用于清偿犯罪分子的民事债务，而应将这部分财产“物归原主”，交还财产的合法所有者（即优先被害人）。此时，被害人要求退赔的权利属于物权请求权或者类似于物权请求权性质的权利，故司法解释赋予退赔被害人损失一种“物权化”的效力，优先于其他普通民事债务的清偿。而刑事附带民事赔偿则是权利人对财产损失的损害赔偿请求权，本质仍然属于债权请求权，无法与退赔被害人损失相提并论，其与犯罪分子的其他民事债务处于同等的受偿地位。一般情况下，犯罪分子的违法所得均无法足额退赔被害人的损失。只有当犯罪分子的违法所得足额退赔被害人损失后，才存在犯罪分子的其他民事债务（包含刑事附带民事赔偿）参与分配的情况，故此时才有《刑事涉财产执行规定》规定的“退赔被害人的损失”优先于“其他民事债务”清偿规则的适用。四、执行实践中被害人损失退赔不足时如何处理执行实践中经常出现情况是：将犯罪分子的违法所得处置后并不能足额退赔被害人的损失，但是犯罪分子仍有合法自有财产可以处置。此时能否以该部分财产的变价款用于清偿被害人退赔不足部分的损失？法律及司法解释对此均没有明确规定。最高人民法院曾在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”但后来公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》均明确规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔；被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。据此，即使经过强制执行，对于被害人退赔不足部分的损失，仍然不能提起刑事附带民事诉讼。对于该部分损失，能否与其他民事债务一样参与犯罪分子合法自有财产变价款的分配？笔者认为，对于应当退赔的被害人损失，如果刑事裁判中已经查明犯罪分子的违法所得的财物，则该部分违法所得的财物变价款只能用于退赔被害人，这属于物权性质的财产返还；但如果刑事裁判查明的违法所得财物不足以退赔被害人损失，则此时退赔不足部分的损失就应当转化为被害人的物质损失，属于刑事附带民事财产赔偿的救济范围。但为了减少被害人的诉累，同时也为了防止刑事判决和民事判决的重复、冲突，可以在执行中依据刑事裁判确定的退赔数额，扣除被害人实际退赔的损失后，不足部分的损失直接参与犯罪分子合法自有财产变价款的分配。但是，如果在之后的执行中发现犯罪分子仍有违法所得可以退赔的，则应当将其参与分配所得款项扣除并用于其他民事债务的清偿。五、所涉案例的处理意见首先，上文所举案例中法院强制拍卖的不动产系被执行人甲在丙地实施非吸犯罪行为前已合法取得的财产，并非其非吸犯罪行为所得款项的转化物，不属于应当优先退赔给非吸案受害人的涉案财物。而根据上文的分析，《刑事涉财产执行规定》中对“退赔被害人的损失”优先于“其他民事债务”清偿的规定，应当仅限于刑事裁判中已经查明的犯罪分子违法所得的财物，故丙地法院非吸案受害人对上述不动产的剩余拍卖款200万元不享有优先清偿的权利。其次，如将本案中被执行人甲名下不动产拍卖款优先用于清偿被害人损失，显失公平，会导致个案非正义现象的出现，实际造成了对其他普通民事债权人合法权益的侵害。本院其他以被执行人甲为债务人的执行案件中，大部分案件也是借贷纠纷，只是这部分债权人并未在丙地法院非吸案中予以认定，但不能因此就推后其清偿顺序。最后，为了减少被害人的诉累，同时也为了防止刑事判决和民事判决的重复、冲突，可以依据刑事裁判确定的退赔数额来扣除被害人实际已退赔的损失数额，得出不足部分的损失数额后，直接参与犯罪分子合法财产变价款的分配。故对于丙地法院非吸案中被害人未能受偿的退赔部分，在执行时，可以依据刑事判决确定的退赔数额，扣除被害人实际已退赔的损失数额，得出不足部分的损失数额，再申请参与犯罪分子合法财产变价款的分配，并由法院依法制作分配方案。综上，笔者认为，在民事执行过程中处置被执行人财产时，如遇到要求将所处置的财产优先“退赔被害人的损失”的情况，执行人员不能机械适用《刑事涉财产执行规定》，而应当明确该规定中优先“退赔被害人的损失”仅限于对被执行人违法所得的财物或该财物的转化物。对于被执行人名下其他合法财产处置，刑事裁判确定的受害人可就其未获清偿的损失部分，与其他普通债务人一并参与处置，平等清偿。

          2023-07-09

          自由裁量中的法理情

          法官在司法审判中正确行使自由裁量权，实现法理情的统一，是建设社会主义法治国家的必然要求，是对中华优秀传统法律文化的一种弘扬，更是法院回应当前社会治理需求的必然选择。下面，我结合这几个案例给我们的三点启发，集中谈怎样实现法理情的统一：一、坚持法治思维，坚持以法律为底线和思考框架坚持法治思维，坚持以法律为底线和思考框架，是实现法理情相统一的必要条件。当诉求对立的两造同时找到法院时，他们是希望法官以公正、专业的方式提出争议解决方案。法官的纠纷解决是一种专业作业。所谓专业作业，就是法官以良好的法学素养为基础，综合运用不同的法律方法进行合法、公正的法律解释，在看似针锋相对的诉求中，找到双方都可接受、于法有据并有益于社会的纠纷解决方案。这里，需要正确处理法律与道德的关系。面对纠纷，法官应当首先请教法律。在法律有规定、法官对法律原则的认识清楚的情况下，严格依法办事，是道德对法律的托付、法律对道德的承诺。二、立足人文关怀立场，秉持同理心和常理常情，尊重社会公众的良知，指导法官自由裁量怎样正确发挥法官的自由裁量权而不违背法治与公正？这需要法官立足人文关怀立场，在审判中秉持同理心和常理常情。同理心是一种将心比心、换位思考的态度与思维方式。这也是达致公正的重要方法。法官在审判中立足人文关怀立场、尊重社会公众的良知，是正确行使自由裁量权的必要条件。所谓良知，是每个人都有的一种基本要求，是人对自己生命的一点自我期许，一种自我约束的力量。良知不同于道德意识，它本身是没有具体内容的。但它是一个客观存在。“人文关怀精神”，应当是所有法官都需要具备的基本职业素养，对人性底线的坚守是指导法官正确行使自由裁量权的重要前提。三、培养符合法律整全性的、融贯性的法秩序思维行使自由裁量权不是天马行空、放飞自我，它是法官的一个基本技能。正确行使自由裁量权是一位好法官的出色品质，是对法官裁判技艺的更高要求。所谓更高要求就是：能够把握法律的整全性，进行一种融贯性的法秩序思维。法律的整全性、融贯性、法秩序思维，三者意思相近，就是认识到我们的法律是一个与社会治理需要相符合的秩序整体，它包括法典法条、法律原则、法的精神与基本价值、公序良俗、国家政策和裁判规则等。法秩序思维，是把握法律秩序整体的思维模式。完全驾驭法律的整全性可能有难度，但是“融贯性思维”是每一位法官都可以身体力行的，它要求法官的裁判可普遍化。可普遍化即能够类似案件类似审判，它既包括横向的，也包括纵向的、即历史感。这是法官正确行使自由裁量权并保护自己的重要条件。

          2023-07-04

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