盘点：当下，当事人“流失”的公平辩护权利

1，拘留阶段“流失”的公平权利

法治发达国家，普遍在拘留3—7天内，举行公开听证会，由法院法官主持，就“羁押必要性”进行公开控辩，辩论之后，然后裁定是否羁押。以取保候审为原则，以羁押为例外。
法官从一开始就介入，是否羁押，也只能由由法官和法院决定。公平辩护，从一开始就公开现场进行。（花絮：最近，办理特朗普第三案的女法官，还叫起了“Mr.Trump 特朗普先生”，未再用“总统先生Mr.President”的尊称。）

我国当下做法：

“应然”是：听取当事人辩解和律师意见，是否羁押由侦查方单方面决定。无需公开辩论，无需检察院和法院介入。

“实然”是听辩解，听意见，走形式有时甚至拒绝，侦查方单方面决定。内部有审查流程，但由同一机构的人员进行。

实行以羁押为原则，以取保候审为例外。

无论“应然”，还是“实然”，一开始都不是法官和法院决定，都不是“以审判为中心”即“审判中心主义”。羁押服刑，未经公开公平质证辩论，由侦查方决定，已经流失了程序公正。

好处一：有利于快速干脆打击惩治犯罪。

好处二：对侦查工作和侦查人员要求都不用多高。如果搞公开听证，侦查工作不到位，分分钟就被否定了。

弊端一：第一波，未保障公平辩护机会。

弊端二：未公开公平审判，实际普遍已服刑。

弊端三：无公开公平，有勾兑空间，有恶意空间。权力任性，腐败枉法，相对易发生。

比如，经济纠纷或恶性竞争，对手围猎司法先把对方抓住羁押，易于实现。
再比如，把公正守法不结伙的体制内人员逆淘汰，也有空间。
再比如，合伙收受利益造案，有了空间。

2，审查起诉阶段“流失”的公平权利

法治发达国家做法：拘留数日，控方已经介入，法院也早已介入。控方审查是否应该指控和起诉，法院通过公开听证，在控辩质证互动基础上，审查决定是羁押，还是放人回家：在确认有指控和起诉必要的基础上，再正式审判前，法院决定是否有羁押的必要性。

羁押仍然是法院的权力，不是控方诉方权力。有指控和起诉必要性的，依然以取保候审为原则，以羁押为例外，因为指控和起诉对错，仍然未定，先羁押服刑仍然有错误可能。不会未审判先服刑，除非确实不羁押就真的大概率继续显而易见的危害社会或他人。

确有指控和起诉必要的，也以羁押为例外，以取保候审为原则。律师质证辩护发挥重要作用。

好处一：公平辩护权利得到保证。

好处二：利用司法权力或围猎司法权力，把人抓起来，整对手，极少有机会，司法被恶意利用的空间很小很小。“我没有作恶做坏事我怕谁”的善良想法，真的是对的。

好处三：冤假错案会极少发生。

好处四：有利于长期专注、纯真、科学地投入科技创新攻关和核心技术品牌打造，尽可放心。

一切都在阳光下公开公平进行，恶人恶念难成真，金钱围猎或权力任性、腐败，都不可行。

好处五：如果推行认罪认罚，不会出现“被迫”、“显失公平”。

弊端一：需要大大扩充法院机关和法官队伍。

弊端二：侦查方必须有非常强大的侦查能力，却没有多少权力，刑侦专家（神探）开始特别牛。

没有几把刷子，在侦查岗位上，没法呆。调查取证工作，变得很辛苦，需要特别细致缜密，侦查岗和专业思维需要极大提升。福尔摩斯探案这种故事，特别流行。

弊端三：在行贿受贿极其隐秘，技术炉火纯青，身边人又习惯于隐瞒“保密”的情况下，传统的贪污腐败查处很难。

当然，如果以枉法腐败为重点，强力反腐依然可行。

其实，“你不敢为我枉法，我凭什么给你送钱？” “被盯得死死的，我一枉法就被控告，我哪敢任性，又哪敢收钱？”

弊端四：如果经常性的偷窃、贩毒等等都经历这样繁复的程序，除非加大处罚，比如盗窃5年起步（新加坡台湾都这样）。

我国当下做法：当事人被拘役或服刑30天后，控方才开始出现，审查是否构成犯罪嫌疑，是否应该起诉。法院和法官出现，最早是羁押服刑4个月7天之后，通常是羁押服刑半年以后。发条上写明：“任何人，未经审判，不得认定有罪”。实际上，法院和法官还没有介入，就早已普遍经羁押服刑了。

审查起诉过程中，继续以羁押为原则，还未确定是否应该起诉，人已经在服刑。
审查起诉后，只要认定需要控告起诉，就继续以羁押服刑为原则，以取保候审为例外。

“应然”：认真听取当事人辩解和律师意见，再由检察院决定。不举行听证会，不现场公开听取辩护意见，更不公开辩论、答辩。

“实然”：律师意见基本不听，控方单方面决定。尽可能让当事人在已经羁押服刑背景下认罪认罚，节约时间，以绝翻案后患。

不管是“应然”，还是“实然”，继续羁押服刑，都是指控和起诉方决定，是他们说了算。

后面，轮到法院上场的时候，实际上是审查判定已经两次决定羁押服刑的对错，重点不是当事人是否有罪、是否需要羁押服刑。

弊端一：还没指控和起诉，实际上，已经作为罪人服刑；还只是指控和起诉，就已经继续羁押服刑。

弊端二：客观上，方便于金钱围猎和权力任性、腐败，把人抓起来，就可以单方面决定羁押服刑，不怕不认。

弊端三：公平辩护权利再一次流失。律师发挥作用空间非常有限。

弊端四：客观上，通关系，走后门，搞勾兑，有几分可能性。

3，审判阶段“流失”的公平权利

法治发达国家：被告人从家中来到法庭，出庭受审，未曾服刑，控辩公平对抗，有罪服刑，无罪回家。

审理判决之前，普遍没有羁押服刑过，判决有罪当场收监服刑，判决无罪不是纠错，没有特别大的压力和阻力。

我国当下做法：

“应然”：控辩公平对抗，未经审判不得认定有罪，未达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，不得判决有罪。

不过，事实上，绝大部分当事人已经羁押服刑了相当长的时间。判决无罪，就是推翻已经羁押服刑的前两次由侦查方和控告方单方面决定。真正的压力山大（有许多人还主张法官审理法官决定）。

“实然”：面对开庭审理之前，当事人已经作为罪人服刑的既成事实，法官审理举步维艰。羁押服刑数月乃至数年后，法庭，再来就那些据以服刑的证据质证、辩论，如果您是法官，您是否能铁骨铮铮像包拯？

如果公平、充分，太认真，恐怕不太行，好可能前面拘留、审查起诉阶段单方面做的决定，问题丛生，至少不确实、不充分。这样，庭审开放和公平控辩，都需要“控制”。所以，被打断，是常态。不曾打断，恐怕要挨批评。

所以，深刻透彻理解了当下庭审既成事实和性质的人们，都应该把无罪诉求、罪轻的公平正义诉求工作，做在庭审之前。再说一遍：“做在庭审之前”。我们就是这样做的。我们的庭审都相对简单。

现在机制下，已羁押服刑的案件经过庭审一番辩论就判决无罪，基本没有可能性。如果出现，那一定是，庭审之前，有人负重前行：要么是当事人、家属和支持帮助之人，要么是司法人员包括法院人员自觉在庭审之前做足了功夫。后一种，有极小可能性。公正，离不开当事人和家属真实有效的诉求和举报控告。

我坚信，法庭审理判决，要么是追认羁押服刑并进一步明确服刑期限，要么是纠错推翻羁押服刑，而不是：真不是啥都没发生，公开公平公正地质证辩论，再来判决无罪有罪。

弊端一：服刑数月乃至数年后，再来审理判决有罪无罪，实际上，无罪判决是推翻已经进行的两次单方面“判定”。有罪判决对已经服刑的“前两次判决”追认，才“顺理成章”。当然，也决定是否继续服刑，服刑多久。

弊端二：已经没有了基于无罪推定的公平辩护权利，“拒不认罪”、“坚决要求出罪”只有微小的可能。

把这种可能变成现实，律师即使有法治发达国家律师那种水平，也难以胜任。需要科学系统的可靠性工程方法。这就是我们两次打无罪的基本经验。

弊端三：不利于廉洁司法，有勾兑空间和恶意造冤假错案的空间。

实际上，法庭一审，是当事人是否有罪的第三次“判定”，到了这第三次，才有了形式上公平的控辩互动的机会，现场发表辩护意见的机会。

有罪无罪，第一次，侦查方已经做成了饭，第二次，审查起诉方炒了一次剩饭。这第三次，也是第二次炒剩饭。

所以，当有人说，刑诉法规定：“任何人未经法庭审判，不得认定为犯罪”，是无罪推定原则已立，那多半是不了解实际、“实然”的书生或者概念逻辑不清楚的人。实际上，拘留、审查起诉到开庭阶段，一直在进行的羁押服刑，证明不只是有罪推定，还是普遍的未审判先服刑。

这，就是当下无罪诉求之难，无罪辩护之难，和无罪判决之难，都难得让人胆寒的客观原因，也是一些人动不动把经济纠纷刑事化的客观有利条件。

修法改变之前，诉求法院判决完全无罪，机会微乎其微，除非真的实施可靠性工程。

所有人，只能在理解认知的范围（边界）之内成功，除非特别好运。