严盛

江苏省江阴市人民法院刑事判决书（2020）苏0281刑初1567号公诉机关江苏省江阴市人民检察院。被告人马某勇，男，1982年生，回族，初中文化，个体经营米粉店，住湖南省隆回县，户籍地湖南省隆回县。2020年5月12日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同月14日由江阴市公安局决定取保候审。2020年7月23日由本院决定逮捕，同日交由江阴市公安局执行逮捕。辩护人严盛，江苏常硕律师事务所律师。江苏省江阴市人民检察院以澄检一部刑诉[2020]1453号起诉书指控被告人马某勇犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，经审查于2020年7月20日立案，依法适用速裁程序，实行独任审判，于2020年7月23日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员张旭出庭支持公诉，被告人马某勇及辩护人严盛到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年3月底，被告人马某勇使用“ｍ99****”的微信加入“常州XX协会群”。2020年4月2日，被告人马某勇在群内添加被害人微信好友，虚构自己有口罩机现货等事实，通过微信转账方式先后骗取被害人陈某定金人民币2000元、被害人李某定金人民币4000元，共计骗得人民币6000元。被告人马某勇因一般违法事实被抓获后，如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人马某勇家属已退赔被害人陈某人民币2000元、被害人李某人民币4000元，并取得上述被害人谅解。公诉机关认为，被告人马某勇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人马某勇自动投案，如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚；自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理，建议判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。被告人马某勇对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用速裁程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人严盛提出，被告人马某勇有自首情节，自愿认罪认罚，已退出违法所得并取得谅解，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2020年3月底，被告人马某勇在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，使用微信号为“ｍ99****”的微信加入“常州XX协会群”微信群。2020年4月2日，被告人马某勇使用“ｍ99****”微信加江苏省泗阳县被害人陈某及江苏省江阴市被害人李某微信，虚构自己有自己有生产口罩机器现货等事实，以需要交定金为由，骗得被害人陈某人民币2000元，骗得被害人李某人民币4000元，将所骗得的款项用于日常开支。2020年5月12日，被告人马某勇被公安机关抓获，到案后如实供述了诈骗被害人李某人民币4000元的犯罪事实及公安机关尚未掌握的诈骗被害人陈某人民币2000元的犯罪事实。案发后，被告人马某勇及其亲属退赔被害人陈某人民币2000元、退赔被害人李某人民币4000元，被害人陈某、李某表示谅解。上述事实，被告人马某勇多次供述在卷，在开庭审理过程中亦无异议，并有转账记录、聊天记录、收条、谅解书等书证，被害人陈某、李某的陈述笔录，扣押笔录、检查笔录及照片，江阴市公安局出具的刑事案件侦破经过、被告人的户籍资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人马某勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，数额较大，其行为确已构成诈骗罪。被告人马某勇到案情形符合自首的法律规定，系自首，当庭自愿认罪，愿意接受处罚，已退出违法所得并取得谅解，予以从轻处罚，但被告人马某勇在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控的物品的名义骗取他人财物，应予从重处罚。公诉机关指控成立，量刑建议适当。关于被告人马某勇辩护人严盛当庭提出的建议对其从轻处罚的辩护意见和理由，经查，符合案情和法律规定，予以采纳，但根据被告人马某勇的犯罪情节，不应对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决如下：被告人马某勇犯诈骗罪，判处拘役四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2020年7月23日起至2020年11月19日止），并处罚金人民币四千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。审判员成志昀二〇二〇年七月二十三日书记员马磊附：相关法律、司法解释条文1.《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。5.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

严盛律师

江苏省苏州市中级人民法院民事判决书（2019）苏05民终5908号上诉人（原审原告）：徐某，男，1986年出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：严盛，江苏常硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱某艳，江苏常硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州某建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进国家高新技术开发区。法定代表人：陈某，总经理。委托诉讼代理人：龚某，江苏常弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧某杰，江苏常弘律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：某电力有限公司某供电分公司，住所地江苏省苏州市姑苏区。诉讼代表人：陈某钟，总经理。委托诉讼代理人：赵某强，公司员工。委托诉讼代理人：张某，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。上诉人徐某因与被上诉人常州某建设工程有限公司（以下简称工程公司）、某电力有限公司某供电分公司（以下简称电力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初8512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐某上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判支持徐某一审诉讼请求，一、二审案件受理费、保全费由工程公司、电力公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、工程公司一审中陈述其代盈某公司支付工程款267610元，向盈某公司支付26万元。一审认定工程公司与徐某之间存在建设工程分包合同关系，并非与盈某公司存在建设工程分包合同关系。盈某公司与徐某是两个独立主体，不能混同。一审法院将工程公司代盈某公司支付或支付给盈某公司的款项都算作是向徐某支付的工程款是错误的。2、工程公司提交的向徐某支付工程款以及其自行施工的工程款等证据不能证明工程公司支付的工程款金额。3、涉案工程是由徐某主要完成的，工程公司参与完成了部分收尾工作。一审法院对于税费承担以及由于送审价和审定价之间巨大差额导致的高额考核费以及徐某提出的工程造价鉴定均未进行审理。4、一审法院已认定电力公司欠付了工程款（质保金），即使没有其他欠款，电力公司也应当在欠付工程款范围内对徐某承担责任。二、一审法院对举证责任的分配是错误的。本案中，徐某是实际施工人，有工人作证。徐某作为实际施工人仅仅只负责施工，施工过程中的相关资料文件为了配合竣工验收，都交由工程公司存档保管。工程公司在已经将主体工程分包给徐某施工的前提下，对于自己违反分包合同，参与到施工中的施工量理应负有举证责任。三、工程公司拖欠徐某工程款有事实依据。2018年2月10日工程公司通知徐某前往公司结账，如果工程公司不拖欠工程款，不会多次要求徐某前往结账。工程公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。在合同履行过程中，我们认为合同相对方是徐某的公司，在此过程中，工程公司向徐某和盈某公司共计支付了59万源工程款。因徐某将我方支付的工程款挪作他用，导致工程进度受到影响，在此情况下，我方参与了工程的后续施工，并为徐某垫付工人工资和材料款26万余元。我方举证的所有的付款均应视为本案工程中支付的款项。二、徐某在一审中要求我方支付工程款200万元，应由徐某提供充足的证据。一审中，徐某自认由一部分工程是我方施工，也自认应当支付管理费。我方则认为双方是按照每平方米2200元进行结算。现在我方已经支付徐某59万余元，加上垫付的26万余元，已经支付了八十余万元，早已超过了我方应该支付的工程款。我方与供电公司的工程只有184万余元，徐某要求我方支付200万元工程款没有依据。一审法院据此驳回徐某的诉讼请求合法有据，请求二审法院驳回徐某的上诉，维持原审判决。电力公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。电力公司与工程公司的合同合法有效，电力公司已就该工程履行全部法定、约定义务。二、一审判决适用法律正确，电力公司按约保留的6%质保金不应认定为欠付工程价款。徐某向一审法院起诉请求：判令工程公司支付拖欠工程款200万元，电力公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年9月14日，电力公司与工程公司签订《姑苏区虎丘北门公交充电站土建施工合同》，约定工程公司承包苏州市姑苏区虎丘北门公交充电站土建工程，工程内容包括新建综合楼、充电车位、车棚及充电设备基础、室外排水、电缆沟及设备基础、照明灯具、消防报警装置，工程款按照进度支付，审计部门完成审计，承包人按照审计结果向监理人提交竣工付款申请单（扣回全部预付款，付至审计结果的94%），其余6%作为保留金。双方还对其他权利义务进行了约定。案涉工程已经竣工验收，根据电力公司提供的工程结算审定书、工程造价咨询报告书，该工程经审计确定的工程款为1842399.92元。工程公司向电力公司开具增值税发票3张，金额共计1842399.92元，发票显示税额为176663.71元。电力公司分4次向工程公司支付工程款1731850元，电力公司与工程公司确认未付款项为质保金（审计金额的6%）。徐某对电力公司提供的审计报告不认可，并提出应对案涉工程的工程款进行鉴定。徐某陈述，工程公司将案涉公司承包给其，并约定按照市场行情扣除相应管理费后的工程款应由工程公司向其支付。其按照约定完成了大部分工程，工程公司进行了收尾工程，但迄今未支付工程款。徐某申请证人欧某、金某、刘某到庭作证，并提供证人方某的书面证言作为证据。欧某、金某、刘某、方某均陈述四人受徐某雇佣，系虎丘北门公交充电站土建工程的施工人员。工程公司陈述，其将案涉工程分包给盈某公司，但盈某公司怠于支付实际施工人员的工程款，其代为支付了材料款和人工267610元，并支付徐某、盈某公司合计59万元，后期由其自行施工的工程款为664464元。工程公司提供以下证据证明其主张：1、付款凭证及银行支付凭证10组，证明工程公司代盈某公司向孟庆余、杨宝兵等10位材料商或施工人员支付工程款267610元，其中付款凭证上均有“请徐某施工队予以确认”并有徐某签字确认。2、支付凭证一组，证明工程公司向徐某支付33万元、向盈某公司支付26万元，合计59万元。3、铁件及盖板领料单、充电桩雨棚工程承包合同、竣工验收单、钢筋材料入库单、领料单、付款凭证等，证明工程公司另行要求第三方施工或自行安排施工，工程款664464元。徐某对上述证据的质证意见为：1、真实性认可，该证据表明徐某系案涉工程实际施工人。2、真实性认可，但工程公司支付给盈某公司的款项与案涉工程无关，因工程公司与徐某存在多项工程分包，工程公司支付给徐某的款项不能证明系支付案涉工程的款项。3、真实性不认可，且证据中存在多处矛盾，不能证明工程公司在案涉工程中实际施工的工程量。另查明：盈某公司设立于2017年4月11日，原法定代表人为徐某，于2018年4月27日变更为闵晋捷，于2019年1月7日变更为徐某，现徐某系该公司法定代表人及唯一股东。一审法院认为，电力公司与工程公司签订的《姑苏区虎丘北门公交充电站土建施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同依法成立并有效。对于工程公司与徐某的关系，工程公司主张将案涉工程分包给盈某公司，但其未提供证据予以证实，其向材料商和施工人员代付款项均经过了徐某本人签名确认，而未加盖公司印章，徐某提供的证人证言表明证人均受徐某雇佣在案涉工地工作，故本院认定工程公司与徐某存在建设工程分包合同关系。工程公司将案涉工程分包给没有资质的个人，双方的分包合同违反建筑法以及相关行政法规的强制性规定，应认定合同无效。本案中徐某向工程公司主张工程款，其应对结欠工程款的具体金额负有举证责任。一审法院认为，首先，徐某与工程公司对工程价款的计算方式陈述不一，徐某未进一步举证工程款应如何结算。其次，徐某与工程公司均陈述部分工程由工程公司另行安排施工，工程公司举证了发包方结算工程款的报告书和审定单以及工程公司自行施工的证据，已完成初步举证的责任，徐某提供的四名施工人员的证词仅能证明徐某承包该工程的部分项目，不能证明其实际施工的工程量及相应的工程款。再次，工程公司提供了向徐某支付工程款的银行交易记录，徐某不予认可，但未提供该款项性质的证据予以反驳。综上，徐某主张工程公司拖欠其工程款200万元，缺乏证据证实，一审法院不予采信，其诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐某向工程公司主张工程款，应对结欠工程款的具体金额负有举证责任，但徐某未举证证明其实际施工的工程界面，无法据此核算其工程造价，亦未举证证明双方对于分包施工是如何结算，在工程公司提供的证据可以初步证明万源自行完成的工程量加上工程公司已支付徐某、盈某公司工程款、工程公司承担的税费大致与电力公司和工程公司工程结算造价相符的情况下，一审法院驳回徐某诉讼请求并无不当。徐某对于工程公司支付给徐某、盈某公司的工程款不予认可，但未举证证明工程公司支付的款项与涉案工程无关，本院对徐某该主张不予采信。徐某对工程公司提供自行完成工程量的证据材料不予认可，但其提供的施工人员的证词仅能证明徐某承包了涉案工程的部分项目，不能推翻工程公司提供的证据，故本院对徐某该主张亦不予采信。综上所述，徐某的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人徐某负担。本判决为终审判决。审判长陈斌审判员顾平审判员郭锐二〇一九年七月三十日书记员姚冰馨

严盛律师

江苏省常州市中级人民法院民事裁定书（2017）苏04民终1822号上诉人（原审原告）：刘某兴，男，汉族，1953年生，住常州市武进区。委托诉讼代理人：严盛，江苏常硕律师事务所律师。上诉人（原审原告）：顾某芳，女，汉族，1960年3月29日生，住常州市武进区。上诉人（原审原告）：顾某平，男，汉族，1961年12月1日生，住常州市武进区。被上诉人（原审被告）：周某娣，女，汉族，1951年2月2日生，住常州市武进区。委托诉讼代理人：戚某东，江苏鑫法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州某建材有限公司，住所地常州市武进区，统一社会信用代码为913204************。法定代表人：宣某方，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚某东，江苏鑫法律师事务所律师。上诉人刘某兴、顾某芳及顾某平因与被上诉人周某娣、常州某建材有限公司（以下简称建材公司）返还原物纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初1353号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某兴、顾某芳及顾某平上诉请求：撤销一审裁定，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1、其提交的企业工商档案中“企业住所使用证明”载明“新建房屋五间……投入横山某并铁厂为生产经营场所，房产产权属该厂所有”，并由原某镇某村民委员会（以下简称某村委）盖章证明。该证据可以证明本案讼争的房屋原为武进县某并铁厂（以下简称某并铁厂）所有，一审对此未予认定。2、一审认定，1997年11月8日，某并铁厂经转制变更为股份合作制，由刘某兴、顾某芳及顾某平占股。2016年10月13日，某并铁厂经核准注销。企业经合法清算注销以后，剩余资产应归股东按份共有，故本案讼争标的应归刘某兴、顾某芳及顾某平按份共有，一审对此未予认定。3、一审已查明刘某兴自筹资金约5万元，在原武进县横山桥镇某村委第一村民小组西社头桥老化工厂北、三山港东首附近建造400平方米的房屋，作为某并铁厂的厂房使用，但随后又认定根据现有证据，无法直接进行确权，认定讼争房屋为原某并铁厂所有。一审上述认定前后矛盾。4、根据法不溯及既往的原则，不能以现行法的规定认定当时的行为。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）于2008年才实施，建造讼争房屋前，并无明确政策要求申领建设用地规划许可证。某并铁厂系村办企业，已获得横山桥镇政府、农纲村村委的许可，符合当时建厂的所有要求，绝非“违法建筑”。因时间久远，且某并铁厂已停业多年，无法按照现在的要求补办各项手续。综上，刘某兴、顾某芳及顾某平已提交充分证据证明讼争房屋的所有权，无需法院再次确权，一审以无法直接确权为由驳回起诉，系适用法律错误。周某娣与建材公司共同答辩称：1、对方上诉所称的企业住所使用证明，因某并铁厂系村办企业，该证明系某村委出具，因此该证明只能证明讼争房屋为某村委所有，并投入某并铁厂。2、从企业改制材料及资产租赁合同书看，房屋及建筑物仅仅是出租给改制后的某并铁厂使用，与企业住所使用证明相印证，可以证明案涉房屋并非刘某兴、顾某芳及顾某平所有。3、房屋确权的依据是产权登记，尚未登记的必须持有建设工程规划许可证等建造审批等手续，该审批是行政职权范围。建造房屋的审批手续并非《城乡规划法》施行以后才需要。除上述共同答辩意见外，周某娣和建材公司还分别提出各自的答辩意见。周某娣还辩称：1、刘某兴至今未提借款归还事宜，只要求返还房屋，明显缺乏诚信。当初催要借款时，刘某兴明确以房屋抵偿债务，即便刘某兴主张是以房屋为借款提供抵押，也应该先归还借款本息，否则无权要求返还。2、刘某兴转让房屋时，房屋已被某并铁厂债权人损坏，无法正常使用。当时房屋的面积也无400平方米，只有两间两层，还有两间加一只角的平顶。一审适用法律正确，请求驳回上诉。建材公司还辩称：1、其公司系善意取得案涉房屋，并且刘某兴也无证据证明其系房屋所有权人。2、关于受让房屋的间数和面积，其公司同意周某娣的答辩意见。其公司受让房屋时，房屋均没有门窗、也没有前檐墙，屋顶也遭到损坏。其公司善意取得房屋以后，自行修缮、加盖及新建，形成目前六间两层房屋，总面积也不足400平方米，故刘某兴主张其建造400平方米房屋没有事实依据。3、案涉房屋因河道管理的原因，已于2017年6月5日被拆除，原物已灭失。一审适用法律正确，请求驳回上诉。一审情况：刘某兴、顾某芳及顾某平诉讼请求：判令周某娣、建材公司立即返还被侵占的原某并铁厂的厂房；2、支付占有期间的厂房使用费计人民币8万元；3、本案的诉讼费由周某娣、建材公司负担。事实和理由：1993年，为响应国家号召，在政府的扶持下，刘某兴、顾某芳及顾某平作为股东共同设立了“武进县某并铁厂”，地址在横山桥镇原农纲村，由刘某兴担任该厂厂长，即法定代表人。同时，新建房屋五间，约440平方米，计价5万元，作为该厂的生产经营场所，并列为该厂资产，房屋产权归该厂所有。2003年11月，因经营不善，企业被吊销营业执照，至此不再经营。在企业困顿时期即大约在上世纪90年代末，刘某兴向周某娣借款5万元用于企业周转，并在2004年约定将厂房抵押，直到有能力归还为止。多年以来，刘某兴一直家境贫困，没能归还借款本金，只能每年支付利息。但近年来，刘某兴生活略有起色，提出向周某娣提出归还借款并收回厂房时，周某娣却以各种理由拒绝。后经调查发现，厂房已由周某娣出售给建材公司使用。刘某兴、顾某芳及顾某平多次与周某娣、建材公司协商均未果，故提起本案诉讼。周某娣辩称：1，导致本案发生的主要原因是刘某兴长期不向其归还借款；2，讼争厂房是刘某兴抵押给其，其系合法占有。考虑到房屋有坍塌的危险且长时期无人管理，后经当地村委即原某村委的协调，才出售给建材公司，建材公司使用期间已对房屋翻建，客观上无法返还；3、刘某兴、顾某芳及顾某平作为原告主体不适格，应提供证据证明其是讼争房屋的所有权人，但刘某兴、顾某芳及顾某平并未提供此方面的相应证据；4，近年来，其与建材公司向某村委缴纳了厂房的土地租金，使用已获得了村委的认可。综上，请求驳回刘某兴、顾某芳及顾某平的诉讼请求。建材公司辩称：1、讼争厂房系无证房屋，本案不属于人民法院的受理范围，受理后，也应裁定驳回起诉；2、刘某兴、顾某芳及顾某平不具备诉讼主体资格。根据《最高院关于企业歇业、撤销或者被吊销营业资格的规定》，企业被吊销后适格主体应当是清算组，某并铁厂属于村办企业，如果没有清算主体，村委应作为清算主体。在刘某兴、顾某芳及顾某平提供的证据中，没有提到任何清算的材料，未经清算，此注销不具有合法性；3、刘某兴在诉状中自认借周某娣5万元，十余年来一直没有归还借款，也未支付利息，考虑到常州近年来生活水平发展的情况，其在长达十多年的时间内不归还借款，恰恰印证其是在当地村委的主持下将讼争厂房抵偿给周某娣，因此其提起本案诉讼明显欠缺诚信；4、讼争厂房范围的土地系集体土地，建材公司从周某娣手中购得，此前已由周某娣占有使用多年，当时购买房屋是在房屋的土地所有权人即当地村委的主持下进行，且周某娣交付土地租金直至建材公司占有，故建材公司有理由相信周某娣系讼争厂房的权利人，建材公司系善意取得讼争厂房；5、建材公司购买房屋后一直向当地村委交付土地租金，建材公司占有土地已经得到了当地村委的认可；6、建材公司购买房屋时，房屋实际情况占地四间加一个尖角房屋，且房屋存在倒塌，没有屋顶门窗及前檐墙，已经不具备使用功能，建材公司在当地村委同意下进行了翻建，原有房屋已经灭失，不具备返还原物的客观基础。综上，请求依法驳回刘某兴、顾某芳及顾某平的诉讼请求。一审法院认定的事实：刘某兴为原某并铁厂的法定代表人。20世纪90年代，刘某兴在经营某并铁厂期间，以个人名义向周某娣借款5万元用于企业的周转，并约定有利息。2003年，某并铁厂因经营不善歇业，并被工商部门吊销营业执照，厂区及厂房闲置。2004年10月19日，因刘某兴未能归还前述结欠周某娣的借款，在当日催款过程中，刘某兴向周某娣出具证明一份，载明“借到周某娣人民币5万元正，于2005年元旦归还贰万元正，其余并铁厂房屋暂时抵押借款人刘某兴”。出具证明后，刘某兴至外地生活，后周某娣占有使用原某并铁厂的厂房至2011年，期间刘某兴也知晓该情况。2011年12月30日，周某娣的丈夫何某松与建材公司签订房屋转让协议一份，将原某并铁厂的房屋及空地以8万元的价格出售给建材公司。协议签订后，建材公司对周某娣交付的原某并铁厂的厂区及房屋进行改、扩建，并作为公司的办公楼投入使用至今。近年，听闻原某并铁厂所属的区域即将被拆迁，刘某兴始向周某娣及建材公司索要房屋，但未归还周某娣借款分文，在此过程中各方经多次协商未能达成一致。现刘某兴、顾某芳及顾某平作为原某并铁厂的股东，提起本案诉讼，主张因某并铁厂已注销，原某并铁厂的厂房为某并铁厂所有，三股东有权要求周某娣、建材公司予以返还。一审另查明，1992年10月，刘某兴自筹资金约5万元，在原武进县横山桥镇某村委第一村民小组西社头桥老化工厂北、三山港东首附近建造400平方米的房屋，具体为两间两层的楼房、三间半平台车间及围墙等设施，作为某并铁厂的厂房使用。1993年4月15日，某并铁厂核准开业，刘某兴为法定代表人，经济性质为集体（村办）。1997年11月8日，某并铁厂经转制变更为集体所有制（股份合作制）,由刘某兴、顾某芳及顾某平占股，其中刘某兴占股5.88万元、顾某芳占股2万元、顾某平占股2万元，顾某芳系刘某兴的妻子，顾某平系顾某芳的弟弟。改制时,某村委（甲方）与某并铁厂（乙方）签订《资产租赁合同书》，载明“一，甲方将房屋及建筑物（围墙、场地等）按完全重置价出租给乙方使用……；二、乙方使用甲方的土地660平方米，每平方米租金4元，乙方上交甲方土地租金2600元；三、乙方使用甲方（道路、交通、电力等）公共设施计金额6000元；四、以上三项年租金总额为8600元，乙方必须按期上交给甲方，并年底前交清……”。2003年，某并铁厂被吊销营业执照。2016年10月13日，某并铁厂经核准注销。一审还查明,原某并铁厂厂区的土地属农纲村集体所有，厂房及土地使用权均未办理产权登记，同时厂房建设亦未取得建设工程规划许可证，也未有按照建设工程规划许可证规定内容进行建设的相关材料。关于某并铁厂需上交的土地租金等相关费用，刘某兴、顾某芳及顾某平自认按每年8000元的标准向村委交纳至2002年左右期间，以后欠交。横山桥村委（原某村委归并该村）确认，现建材公司办公楼地块的土地有偿使用费，其中2001年至2006年为欠交，2007年至2011年由武进某织造有限公司（周某娣）交纳，2012年后由建材公司交纳。诉讼过程中，经一审法院现场查勘，建材公司在2012年占有使用原某并铁厂厂区后，进行一系列改、扩建，原某并铁厂的厂房被改建成建材公司的办公楼，具体为六间两层楼房。一审法院认为：本案中，刘某兴、顾某芳及顾某平主张以物权请求权为基础要求周某娣、建材公司返还原物，其应当首先提供证据证明讼争房屋属原某并铁厂所有。从刘某兴、顾某芳及顾某平提供的证据看，刘某兴虽然为讼争房屋的实际出资建造人，但讼争房屋没有办理相关的权属登记手续，且刘某兴、顾某芳及顾某平也未能提供证据证明讼争房屋曾取得建设工程规划许可证或者按照建设工程规划许可证规定内容进行建设的相关材料，故仅凭现有证据，本案无法直接进行确权即确认讼争房屋为原某并铁厂所有。因本案涉及到需对坐落于原某并铁厂区的建筑物的权利归属及内容的确认，不属人民法院民事诉讼直接受理的范围，已受理的，也应裁定驳回起诉。刘某兴、顾某芳及顾某平可根据《中华人民共和国城乡规划法》等法律、行政法规的规定，要求国家有关行政机关履行职权，对于原某并铁厂的厂房的产权进行处理及认定。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定如下：驳回刘某兴、顾某芳、顾某平的起诉。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第七条的规定，物权的取得，应当遵守法律。因此，主张物权保护的前提，必须是基于合法财产。本案中，刘某兴、顾某芳及顾某平主张对原某并铁厂的房屋享有所有权，并据此主张物权请求权，要求周某娣和建材公司返还房屋。根据上述法律规定，其应证明该房屋系合法财产，但其未能提交讼争房屋的产权证，也未能提交当初建房时已依法履行相关审批手续的证据。虽刘某兴主张《城乡规划法》于2008年1月1日才实施，按照法不溯及既往的原则，不能以现行法的规定认定当时的行为，但根据1986年颁布，1987年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，乡（镇）村建设应当按照合理布局、节约用地的原则制定规划，经县级人民政府批准执行。乡（镇）村企业建设，应当按照乡（镇）村建设规划进行。该法第三十九条还规定，乡（镇）村企业建设需要使用土地的，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市人民政府规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。因此，原某并铁厂建房当时的法律对农村集体企业建设的规划和土地使用，均有明确规定。本院认为，通过诉讼主张房屋的所有权，必须证明该房屋系合法财产，在未取得房屋产权初始登记，又未提交已履行合法行政审批手续的情况下，人民法院不宜直接进行产权确认，因为根据相关法律规定，认定建造房屋是否已经履行相关行政审批手续，是否按照审批核准的内容进行建设，是否属于违法建筑等，属于有关行政机关职权范围，人民法院应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。本案中，刘某兴、顾某芳及顾某平未能提交原某并铁厂建造房屋的相关规划、土地使用及建设等审批材料，故根据现有证据人民法院无法对原某并铁厂的房屋径行确权，一审据此驳回起诉，并无不当。综上，刘某兴、顾某芳及顾某平的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长卢力审判员杨迪审判员吴立春二〇一七年六月二十二日书记员浦萍

严盛律师