律师观点分析
典型案例解析｜挂靠情形下，“上下游”合同效力分析（二）
案件名称：再审申请人李X与被申请人新XX某建设工程有限公司、奚X、张X、原审被告国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化某示范区管理委员会建设施工合同纠纷一案
争议焦点：二审法院以张X、奚X不构成表见代理而驳回李X对某公司的诉讼请求，是否正确？
裁判要旨：案涉工程张X、奚X挂靠某公司，以其名义跟业主签订施工合同。后张X、奚X将案涉工程外墙保温部分转包给李X施工，该合同上只有三人签名摁手印，某公司并未盖章。诉讼中，谈及挂靠人张X、奚X与李X的合同效力，最高院认为挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定，结合证据表明，李X并非属于善意且无过失，合同无效。
专业律师解析：
上一期案例解析中，我们分析了挂靠情形下，该如何认定上游施工合同的效力，今天结合这篇案例，我们再来谈谈挂靠人与下游主体所签订合同的效力认定。
本案中，挂靠人跟李X签订的合同必然无效，一方面是部分转包，另一方面李X是无资质的个人，所以根据《建工司解一》第一条的规定，合同自然无效。
但最高院并未谈及转包及无资质这两个问题，而是将论述的重点放在张X、奚X作为挂靠人，是否构成表见代理，李X作为合同相对方，是否善意无过失这一层面。其原因是，虽然本案涉及下游合同效力，但主要争议在于被挂靠人某公司是否要对下游的李X承担付款责任，故需要讨论表见代理。
挂靠情形下，相较上游合同，下游合同存在差异的地方是，挂靠人可能继续以被挂靠人名义对外签订合同，也可能完全以自己名义对外签订合同。
挂靠人以被挂靠人名义签订下游合同，合同效力判断与上游合同类似，都需要判断合同相对方的主观善意，像最高院在本案中的观点，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定，若善意，合同以有效为宜。
挂靠人完全以自己名义签订下游合同，合同效力判断适用一般合同效力认定规则，以自己名义签订合同，合同双方当事人并未在合同主体存在“主客观不一致”的情况，若合同不存在法律规定的无效情形，那合同自然以有效为宜。
裁判要旨：《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。首先，本案中李X与张X、奚X之间签订施工合同，张X、奚X作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李X施工，该合同上落款处只有李X与张X、奚X签名摁手印，并无某公司公章。其次，李X实际施工期间，从未向某公司主张支付案涉工程款，也未在某公司处取得任何工程款。最后，某公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王XX建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张X、奚X与李X的转包行为，且李X在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张X、奚X签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。因此，李X并非属于善意且无过失，原审据此认定张X、奚X的行为不能构成表见代理，继而驳回李X对某公司的诉讼请求，并无不当。